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发帖数: 22479 | 1 杨先德 | 北京市人民检察院检察官助理，译有《跨国视角下的检察官》
编者按
中文世界关注特朗普移民禁令风波，少有对法律文本的梳理，多为立场先行。本文基于
公开法律文书，梳理诉讼争议焦点与各方理据，力求提供较为扎实的观察与分析。
从白宫网站公布的总统令来看，特朗普走马上任不到二十天，可谓“撸起袖子加油干”
，在国内基础设施建设、金融监管、国际贸易、国土安全、军队建设等领域新政迭出，
竞选时的政纲似乎正一一兑现。这其中，争议最大的一项政令是1月27日签发的13769号
行政令（Executive Order 13769），即“保护美国禁止国外恐怖分子入境令”。该项
行政命令在美国乃至全世界引发了不小的抗议浪潮，在美国国内引发数十起针对特朗普
的诉讼，该行政命令的部分条款目前已被联邦法院裁定中止执行，特朗普移民和边境政
策出师未捷，但是这场法律大战远未结束，最终谁笑到最后，仍未可知。
一、移民禁令引发争议的内容
从名称看，13769号行政令是一项出于维护国家安全的反恐令，其中涉及移民、难民、
边境管控等多项具体政策。在长达11条的行政命令中，备受关注和引起争议的内容包括
：2017年美国接收的难民数限制在5万人以内并中止美国难民接收项目120天，在恢复该
项目后，优先考虑接收受到迫害的少数派宗教难民；无限期中止叙利亚难民入境；禁止
来自伊拉克、伊朗、利比亚、索马里、苏丹、叙利亚和也门等七个穆斯林为主国家的公
民入境，为期90天等等。
特朗普的行政命令颁布后，立即遭遇法律挑战，50余起针对该命令的诉讼接踵而来，涌
入联邦法院。挑战该命令的主体包括个人（如受到该行政命令影响的公民），社会组织
（比如人权团体）以及一些州政府（比如华盛顿州和明尼苏达州，由州总检察长代表。
根据宪法框架下联邦与地方分权原则，州政府有权控告联邦政府，联邦政府同样有权控
告州政府。此类案件由联邦法院管辖）。此外，十五个民主党主导的州的总检察长发表
联合声明，声称特朗普的行政命令“违法、违宪”并将“共同抵制”。与抗议、批评等
相比，真正有意义并对特朗普政府构成威胁的是法庭中的诉讼，因为按照美国的政治法
律规则，法官在这些诉讼中的判决可以决定总统命令是否合宪，进而决定该命令的“生
死”，这正应了托克维尔在一两百年前说的那句话，“在美国发生的任何政治问题，或
早或迟，很少有不转变为司法问题的。”
二、代理司法部长的抗命
在官司还没真正打起来的时候，特朗普遭受的第一记重拳却来自“自己人”——代理司
法部长（Acting Attorney General或称代理总检察长）耶茨（Yates）。耶茨是由奥巴
马卸任前任命的临时司法部长，1月20日上任（特朗普任命的正式司法部长仍在众议院
批准程序中）。这里有必要介绍一下，美国联邦司法部是一个比较强大的综合性执法司
法机构，总检察长是首席法律官、政府法律顾问，领导着全美90多个司法区的联邦检察
官办公室和数十个联邦司法部内设机构（包括FBI），其代表政府开展调查、提起公诉
、应诉，为政府作为当事人的案件辩护。也就是说，如果特朗普因移民禁令招致诉讼，
联邦司法部要派员应诉，替总统辩护。但是耶茨作为司法部的领导，却做出了一个惊人
举动，其在给司法部员工的信中声明：不会就移民禁令为总统辩护。她的信大有门道，
主要内容如下：
“2017年，1月27日，总统签发一项行政命令，该命令涉及到某些穆斯林占主导的国家
的移民和难民。这一命令已经在很多司法区受到挑战，引发诉讼。作为司法部长，决定
司法部在这些诉讼中的立场是我最终的职责。我的职责与司法部的法律顾问办公室（
Office of Legal Counsel）的职责不同。法律顾问办公室在两党政府执政期间，在行
政命令签发之前，负责对它们进行形式和法律审查。法律顾问办公室的审查仅限于，在
法律顾问办公室看来，一项拟定的行政命令在形式上是否合法，起草是否恰当......它
的审查不解决行政命令所包含的任何政策选择的合理性或正当性问题。类似的，在诉讼
中，司法部民事司（Civil Division）律师负责提出支持行政命令的合理法律论证观点
。但是我作为司法部的领导人，其职责有所不同并且更加宽泛。我的职责是确保司法部
的立场不仅在法律上站得住脚，而且是在通盘考虑所有事实后，就法律是什么得出最合
理的观点。此外，我有责任确保我们在法庭中所持的立场与司法部始终追寻正义和真理
的庄严职责保持一致。目前，我不确定对该行政命令的辩护与这些职责使命一致，也不
确定该行政命令是合法的。因此，只要我还是代理司法部长，司法部不会在法庭上为该
行政命令辩护，直到我认为这样做是合适的。”
耶茨的举动激怒了特朗普，立刻遭到解职，取而代之的是弗吉利亚州东区联邦检察官办
公室检察长Dana Boente。新的代理司法部长Boente立刻收回了耶茨的命令，并派员在
联邦法院应诉，替总统令辩护。有人将特朗普解除耶茨职务的举动与当年水门事件中尼
克松解除司法部长、司法部副部长和特别检察官考克斯职务的“星期六之夜大屠杀”事
件相比，为耶茨捍卫法律的行为称道。
耶茨的举动应该说是复杂的，不排除有政治动机。但是从她的声明中可以看出，司法部
并不是一般意义上的行政内阁部门（很多国家的司法部或总检察长都是相对独立的部门
），检察官也不是一般行政官僚，在一定情况下，在服从法律和服从总统命令之间会存
在冲突，而耶茨选择了服从宪法和法律。在耶茨看来，一个关键问题是，如果替移民禁
令辩护，这可能与司法部在类似问题上的一贯法律立场相悖，并有违法治。但是从作为
总统领导下的内阁部门角度讲，白宫称耶茨是“背叛”，也不无道理。总之，耶茨的非
常规举动，足见移民禁令的争议性之大，美国政坛政争之激烈。
三、诉讼争议的焦点
简单地说，特朗普与总统令挑战者的争议焦点在于13769号行政令是否合法、合宪。所
有移民禁令引发的诉讼中，影响力最大的是由华盛顿州总检察长鲍勃·弗格森（Bob
Ferguson）在联邦地区法院提起的针对特朗普的诉讼，即State of Washington v.
Trump案，诉讼请求包括确认行政命令违宪以及禁止执行该命令，并同时申请法院颁布
临时限制令（Temporary Restraining Order）立即停止执行总统的行政命令。法院支
持了关于临时限制令的请求，要求政府在全国范围内暂时中止执行该行政命令的3(c)、
5(a)以及 5(c) 款以及禁止政府适用优先考虑少数派宗教难民条款等。也就是上述列明
的引起争议的几项内容。特朗普不服联邦地方法院的临时限制令，上诉至联邦第九巡回
上诉法院，上诉法院维持了联邦地方法院的临时禁止令。目前关于该案仍处在联邦法院
的审理之中。
（一）特朗普颁布移民禁令的法律基础
从移民禁令的行文看，颁布该命令的法律基础是美国联邦《移民和国籍法》。其中该法
第212条（f）款规定，“不论何时总统如果发现某些外国人或某类外国人（any class
of aliens）的入境威胁到美国利益，他可以宣布，在他认为必要的期限内，中止所有
或某类外国移民或非移民外国人的入境，或者对外国人的入境施加他认为适当的限制”。
从该条看，特朗普作为总统，享有出于维护美国国家利益，对移民和外国人入境进行限
制，甚至禁止的权力。而且该条较为概括、原则，这意味着，总统在移民和入境政策上
，有着比较广泛的行政裁量权。
（二）挑战者们的法律基础
综合各方信息看，对移民禁令的挑战主要来自法律和宪法两种规范层面：
1.来自法律层面的挑战
第一，总统令基于外国人的国籍、出生地等因素对外国移民或外国人入境进行限制的作
法，违反了《移民和国籍法》“禁止歧视条款”。其中，移民禁令主要违反了1965年的
一项《移民和国籍法》修正案。该条规定，“任何人不能因为他的种族、性别、国籍、
出生地或居住地等因素，在获得移民签证方面获得优待或者受到歧视”。“禁止歧视条
款”事实上对总统的行政裁量权构成限制。
第二，总统令违反美国联邦《行政程序法》。按照该法规定，如果某项行政行为是“武
断的、任性的、滥用了自由裁量权或者违反法律”，该项行政行为是无效的。
第三，总统令违反美国联邦《宗教自由恢复法案》等其他法律。
2.来自宪法层面的挑战
第一，总统令违反美国宪法第五修正案和第十四修正案的“正当程序条款”。该款规定
，未经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。
第二，总统令违反美国宪法第十四修正案的“平等保护条款”。按照概括规定，不得基
于种族、宗教等因素，对管辖范围内的人施加不同等法律保护。
第三，总统令违反美国宪法第一修正案的“禁止确立国教和限制宗教自由条款”。按照
概括规定，政府不得确立国教，不得在不同宗教间厚此薄彼，区别对待。
简要说来，总统和他的挑战者们的分歧并不复杂，从总统的角度，颁布该项总统令是宪
法和法律赋予总统的职权，属于总统裁量权范围内，是出于维护国家利益的需要，而且
总统更清楚国家安全的威胁在哪里，司法权不应该对行政权的行使构成过分的干预和审
查。从挑战者的角度，总统令明显挑战了美国的立国基础和宪法根基，包括这个移民国
家所尊崇的自由权，总统固然有权对移民和入境进行限制，但不能基于种族、宗教等因
素歧视对待，而且总统的行政权应受到司法权审查，这是分权制衡原则的应有之义。争
议的核心在于，国家利益、国家安全与公民自由的关系，两者如果存在冲突，如何权衡
和决断。
四、移民禁令风波的后续走向
面对挑战者，特朗普并不示弱，至少嘴上不饶人，其在自己的Twitter账号上表达了对
挑战者们的不满、甚至指责。比如，针对颁布临时限制令的联邦地区法院法官James
Robart，他攻击称“这个所谓的法官（this so-called judge）的观点是荒谬的，并将
被推翻”。特朗普的“率性而为”引发了多方不安，包括共和党内部。行政官员对司法
官的指责在美国并非罕见，但是这种不尊重司法的表现还是引起了很多方面的不满。从
纽约时报、CNN等媒体的报道看，人们怀疑特朗普是否有“宪法观念”，对分权制衡的
美国政治结构是否有充分认同和尊重。
从目前来看，在行政权与司法权的对垒中，主动权在司法部门手里。国会目前不太可能
介入纷争，参议院多数党领袖共和党人McConnell在接受CNN采访时称，国会目前不会采
取什么行动去支持特朗普的行政命令，“我不认为那是必要的。法院将决定总统行政命
令有效与否，而我们都将服从法院的判决”。
虽然做出了临时限制令，但是总统的行政命令是否合法、合宪仍有待联邦法院审理和判
决，最终结果仍未可知。但有一点似乎是必然的，相关的争议必将上诉到美国联邦最高
法院，最终很可能是由最高法院来决定总统行政命令的合宪性、合法性。
由于由9名大法官组成的联邦最高法院目前只有8人，尚缺1人。特朗普提名的大法官人
选尼尔·戈萨奇（Neil Gorsuch）是否能够快速得到任命，可能会决定相关案件最终处
理进度。在目前形势下，民主党势必会在参议院对戈萨奇的任命上大加杯葛，从而拖延
任命进程，可能导致临时限制令持续生效，影响特朗普政策的推进。如果戈萨奇得到任
命，而案件又到了最高法院，特朗普的移民禁令是否会得到最高法院的支持，则取决于
9名大法官的力量对比。有分析认为，若戈萨奇当选大法官，最高院的保守派和自由派
的力量对比是4比4，此时，中间派或摇摆派的安东尼·肯尼迪大法官（他在2015年支持
了同性婚姻案并撰写了判决书）的立场或将成为关键。 |
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