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发帖数: 4756 | 1 本文是北大法学院车浩老师在期末考试后围绕此次考试的内容、形式及命题宗旨所作的
详细说明。文章较长，但对于法律人以及对法律感兴趣的人而言，耐心读完一定会有匪
浅的受益。如果时间实在有限，只能择其要者而读之，那么我的建议是：想看故事的，
请读第一部分；想学知识的，请读第二部分；想思考人生的，请读第三部分。
第一部分：期末考题
考试时间：四小时
考试方式：开卷
出题老师：车浩
（注：题中时间系案情串联需要，答题时以现行刑法为依据，无需考虑效力问题）
1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡
的她因幼师毕业后一直未找到工作，心情郁结，要跳楼自杀。因众人围观致使交通堵塞
，路过此地的张某对楼顶的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来。郭芳受其刺激，脚又
向前迈出了一步。在楼下一直不断劝慰郭芳的杨海（公务员，对郭芳暗恋已久）见状大
惊，遂抄起砖头将正在起哄的张某砸晕（轻伤）。郭芳一下子清醒过来，放弃了自杀。
杨海劝说郭芳找个工作好好生活，郭芳说自己最渴望当幼师。此时，耿某因地产开发的
事情有求于杨海，被其拒绝。事后杨海想起郭芳的愿望，又电话联系耿某，提出若地皮
批准，应在小区中加建幼儿园，并愿意介绍师资。耿某接到电话喜出望外，满口应允，
表示愿意承担一切建园费用，只要介绍一个园长即可。后在地皮审批过程中杨海为耿某
提供了帮助，绿城小区于1977年1月顺利建成。杨海让耿某联系郭芳，但不要提自己。
1977年3月，郭芳担任“明天幼儿园”的园长，设立了接送孩子的校车，雇孙某为司机
。5月7日，孙某驾驶时因闯红灯而与其他车相撞，车内两名幼童和一名老师当场死亡，
孙某惊恐之余，拾起车内师生留下的财物，直接窜逃外地。消息传来，杨海担心郭芳受
到牵连，遂为其提供财物让其在警方开始调查之前，就逃离A省。受此事影响，杨海入
狱，从此与郭芳失去联系。
郭芳逃到C省后，找过几份工作均因常神思恍惚而被辞退，愈发对人生感到失望，开始
在夜总会中卖淫。1979年4月，郭芳与赵某相识。赵某提出将自己的一间小屋无偿借给
郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。郭芳答应。8月12日晚，赵某酒后敲
郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西，待开门后，不顾郭芳反抗而强行
与之发生关系。事后，郭芳哭称要告发，赵某提出双方早有约定，即使郭芳去告，自己
也不怕。双方的争吵惊动了赵某的妻子余某，余某在屋外听到隐情，怒火中烧，决定伺
机报复郭芳。
1979年9月初，郭芳发现自己怀孕，又惊又喜，为了孩子，决定不再卖淫，靠做钟点工
勉强维生。怀胎8个月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一个性病检查，并介绍
郭芳去自己的表妹董某所在的医院。余某与董某商议，为郭芳开出一份虚假的艾滋病感
染的检验报告。郭芳拿到报告后大惊，问询董某后得知艾滋病患者的产婴基本上也是病
毒携带者。万念俱灰之下，郭芳失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉。
1980年5月2日，郭芳在家中猛击自己腹部并吞服了大量安眠药。碰巧赵某又来找郭芳，
见其倒在血泊中，大惊失色，赶紧送医院急救。经过抢救，郭芳生还，胎儿早产，但医
生告诉郭芳，胎儿因受外力和药物损害而引起身体畸形，长大后会跛足。经过这一番死
里回生，郭芳决定不管未来怎样，眼下都要努力把这个孩子抚养长大。因不知其生父为
谁，故未赋其姓，只名之为甲。
郭芳出院后，搬离赵某住处，并决意重新在夜总会卖淫，通过这种方式将艾滋病毒传播
给那些寻花问柳者。1981年7月，郭芳结识了冯某。冯某对郭芳痴迷不已，提出要与郭
芳长期交往。郭芳正想将艾滋病传染给这类男人，遂答应冯某的请求。1981年9月，两
人开始同居。此后一年，冯某对郭芳照顾有加，郭芳逐渐被其感动。此时，余某出现，
以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要5000元，郭芳非常害怕，但是自己又
没有钱，于是对冯某撒谎说自己老家亲戚得了重病，急需用钱，冯某拿出5000元送给郭
芳救急并表示无需再还。郭芳大为感动，将钱给余某后，又去医院重做检查，结果发现
没有任何艾滋病问题。郭芳又燃起了生活的热情，决定以后好好对待冯某。
1981年12月，郭芳去商场返回时经过赵某家，见室内无人，桌子上放着一部手机，遂进
屋将手机取走，打算以此向余某索回5000元。余某追出，双方争执，郭芳取出刚从商场
购买的钳子威胁余某，将手机带走。余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖
子。冯某见邻居们都知道了郭芳的往事，于是对郭芳渐生厌意，整日殴打郭芳，甚至常
常采用冻饿的方式虐待甲。郭芳由于对冯某心有愧疚，从一系列事件中也已猜到当年艾
滋病的事情可能是余某与董某坑害自己，但希望给甲一个完整平稳的家，故一直忍耐克
制。
转眼十几年过去，甲长大到14岁。由于经常遭冯某打骂，且被同学嘲笑跛足，逐渐混迹
街头。1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，遂将
之取走。甲到更衣室后对服务员李某自称是高某朋友，受其所托来取东西，让李某开第
一道锁，然后甲用钥匙打开第二道锁，取得钱包后，将钥匙放回原处。从洗浴中心出来
，甲用高某钱包中的信用卡到超市购物2000元，又去ATM机取款，欲插卡时，发现有他
人的卡未取出。于是按“继续服务”键，再按“取款”键，从该卡里取出3000元人民币
后离开。
1994年8月，杨海离婚后与女儿乙搬到C省，联系亲戚冯某时，意外与郭芳重逢。两人见
面后互诉衷肠，郭芳才知杨海对自己的一片痴心。甲在屋外听到两人谈话，得知冯某并
非自己生父，联想到这些年冯某对自己的虐待，遂起杀心。郭芳无意中发现了甲的意图
，百般劝说无效后，向冯某提出分手，希望由此消祸。但冯某不同意，反而痛打郭芳。
心灰意冷之下，郭芳决定将以往所有恩怨做个了结。10月1日，郭芳将赵某、余某、董
某和冯某都约至家中吃饭，将甲和乙支开外出，杨海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯
，除杨海外，在场人均中毒倒地。郭芳请求杨海帮她尽快结束生命，两人来生再聚。杨
海拿着刀，看着在地上痛苦挣扎的郭芳，仿佛看到了20年前要跳楼的少女，但他知道一
切都已经无法回头。
就在杨海用刀刺向郭芳胸口的一刹那，甲乙正好回来，及时推开杨海。几人被送到医院
抢救后被警方带走。甲看到郭芳的遗书，才明白郭芳是希望由她来了结过往所有恩怨，
让甲能放下一切怨念，走上正路，与乙在一起好好生活。甲理解了母亲的所有苦难和对
自己的爱，大恸之后，再也不做街头混混，回到学校拼命读书，与乙相依为命。转眼两
年过去，1996年考上P大。2000年毕业后，放弃留在大城市的机会，回到郭芳的家乡A省
B市。女友乙在B市幼儿园成为一名幼师，甲则进入公安系统，誓做一名守护校车安全的
交警。
问案中人的刑事责任。（本题100分）
第二部分：答案要点
说明：卷面分数为100分，根据考点难度差异来分布分数。试卷批改工作由邹兵建、李
波、陈涛和李权四位同学协助我共同完成。打分时以答案要点作为参考标准，但是不以
结论为给分与否及多少的决定因素，而是会考虑论述说理的程度。与我给定的答案要点
不同，但有自己观点且说理有力的，也得分。
一、郭芳的刑事责任
（一）针对胎儿的故意杀人罪或伤害罪？
1. 答案要点：（1）胎儿与“人”的关系。（2）根据着手时点与实行行为分离的理论
，意在伤害胎儿的攻击母体的行为，可以构成针对胎儿的伤害罪。按此理论，意在杀死
胎儿的攻击母体的行为，应当构成针对胎儿的故意杀人未遂。问题在于，如果攻击母体
的行为直接造成胎死腹中，则刑法上的“人”的形态始终未出现，结论应当是不构成针
对胎儿的任何犯罪。但这就产生了悖论：一方面，按分离理论，至少是没有消除胎儿出
生为人的机会的攻击行为，尚构成针对胎儿的故意伤害或故意杀人的未遂。另一方面，
直接消除胎儿出生为人的机会的攻击行为，应当是更加严重的行为，却不构成针对胎儿
的任何犯罪。这会出现罚轻不罚重的现象。为了解决上述矛盾，出路之一就是认为所有
的意在杀伤胎儿的攻击母体的行为，无论结果如何，都不构成针对胎儿的犯罪，而是构
成针对母体的故意伤害罪。（3）在针对母体犯罪的情况下，郭芳的行为属于与自杀性
质等同的自伤行为，不构成伤害罪。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：得分情况较好。很多同学提及我国理论通说的“独立呼吸说”，从而将
胎儿排除在故意杀人罪的客体范围之外。也有部分同学基于死亡结果未出现而认为构成
故意伤害罪。还有同学只是将郭芳“与腹中的孩子共赴黄泉”的行为笼统地界定为自杀
行为，从而遗漏了其对胎儿可能构成的故意杀人罪这一问题点。
（二）针对冯某的故意杀人罪、故意伤害罪或传播性病罪？
1. 答案要点：（1）刑法第360条规定的传播性病罪，明确规定了梅毒和淋病，但根据
卫生部的《性病防治管理办法》，艾滋病也属于严重性病的一种。司法实践中对故意传
播艾滋病毒者，也有按传播性病罪论处的判例。此外，根据具体案情，也可以同时认定
为故意伤害罪甚至故意杀人罪。（2）事实上郭芳并未患有艾滋病，因而属于不能犯的
未遂。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：得分情况较好。绝大多数同学都发现了这个问题点，部分同学将其界定
为故意杀人行为；很多同学认为构成传播性病罪；也有同学认为构成故意伤害罪；甚至
有不少同学认为构成以危险方法危害公共安全罪或投放危险物质罪。
（三）针对冯某的诈骗罪？
1. 答案要点：郭芳谎称用钱为亲属治病，冯某也陷入了错误，并基于错误处分了财产
，整体财产总量也损失了5000元。就此而言，诈骗罪的构成要件似乎已经齐备。但是，
根据德国刑法理论，诈骗罪的基本特征是要求“无意识的自我损害”，即被害人对于自
己遭受财产损失必须是处于无意识的状态；如果被害人对于自己的财产损失存在认识，
则不能构成诈骗罪。按此，冯某对于将5000元无对价、无回报地处分给郭芳，是有明确
认识的。因而不符合“无意识的自我损害”的特征，不能构成诈骗罪。此外，根据日本
刑法理论，有学者认为诈骗罪客观构成要件中的“错误”应当限于法益相关的错误。即
被害人只有对财产自身的特征存在错误认识时，才构成诈骗罪意义上的错误；相反，对
财产自身及增减情况没有错误认识，而仅仅是在处分动机或财产去向上有错误，尚不足
以构成诈骗罪意义上的“错误”。按此，本案也不构成诈骗罪。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：得分情况很好。绝大多数同学都认为其涉嫌构成诈骗罪，并展开具体论
证，得出了或肯定或否定的结论。
（四）针对余某的盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃与非法占有目的）？
1. 答案要点：（1）本案涉及入户盗窃的规定。（2）本案涉及携带凶器盗窃的规定。
需要考虑的是，第一，钳子不同于刀具，不是自然性质上的凶器，而是属于用法上的“
凶器”。第二，如何理解“携带凶器盗窃”？应当限制地解释为主观上是为了盗窃而携
带，缺乏这种目的关联性的，不宜认定为携带凶器盗窃。郭芳随身携带的钳子是在路过
余某家之前，去商场购物时购买的，题目并未交待郭芳是为了盗窃而购买和携带。（3
）题目交待，郭芳取走手机是为了“打算以此向余某索回5000元”（余某曾向郭芳勒索
5000元），因此，郭芳打算用该手机换回5000元，应认定为其实施客观行为当时，对该
手机并无非法占有目的（因具有返还意思而阻却剥夺意思）。由于主观上不具有非法占
有目的而不构成盗窃罪。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：得分情况一般。绝大多数同学认为其构成盗窃罪。也有同学基于欠缺非
法占有目的而否认构成盗窃罪。
（五）针对余某的转化抢劫或者侵占罪？
1. 答案要点：（1）由于郭芳之前的行为不构成盗窃罪，因而也难以适用刑法第269条
的规定，不能认定为转化抢劫。（2）根据案情描述，郭芳对他人手机建立占有状态之
后，余某追上来双方争执，郭芳持钳子威胁对方而将手机带走。这说明，此时郭芳对于
处于自己占有状态下的手机，主观上已经产生了非法据为已有的意思，符合侵占罪的构
成要件。（3）认为之前的郭芳的行为构成盗窃罪，进而在本段情节中讨论郭芳是盗窃
既遂还是未遂，并分析第263和第269条关系的，也会酌情给分。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：得分情况一般。绝大多数同学认为其构成转化型抢劫，并将郭芳“用购
买的钳子威胁余某，将手机带走”的行为评价为抢劫罪或敲诈勒索罪。
（六）针对赵某等人的故意杀人罪
1. 答案要点：（1）与杨海构成故意杀人罪的共同犯罪。（2）是否属于投放危险物质
罪？涉及到对本罪“公共安全”的理解，理论上存在不特定多数人、多数人和不特定人
的争议。
2. 难度系数：★☆☆☆☆
3. 答题情况：得分情况很好。但也有部分同学认为构成投放危险物质罪或以危险方法
危害公共安全罪。
二、杨海的刑事责任
（一）针对张某的故意伤害罪？
1. 答案要点：（1）轻伤结果符合伤害罪的构成要件。（2）为了避免郭芳受张某刺激
而自杀，从而对张某实施的故意伤害行为，涉及可否适用正当防卫与紧急避险的问题。
需要考虑的问题包括，张某的行为是否属于“不法侵害”或“危险”，以及杨海的行为
是否符合防卫手段或避险手段的紧迫性及相称性等要件。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：部分同学遗漏分析是否构成正当防卫或者紧急避险。还有部分同学误从
“轻伤”角度分析不构成故意伤害罪，导致答题偏差。
（二）受贿罪？
1. 答案要点：本考点的关键在于“贿赂”的认定。第一，介绍郭芳去当幼儿园园长是
否属于“贿赂”？根据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条规定
，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定
关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。”从
反向解释的角度可知，依次司法解释，特定关系人通过实际工作获取薪酬的，不能按受
贿罪论处。本案中，郭芳有实际工作，因此就这一点而言，不能构成受贿罪。第二，杨
海为了郭芳工作而建议耿某加建幼儿园，此幼儿园的建设费用是否属于“贿赂”？考虑
到幼儿园的产权并未发生移转，且让郭芳担任幼儿园园长的性质，也与司法解释中规定
的“未变更权属变更的长期借用汽车、房屋”的情形不同，因此，幼儿园在本案中属于
为了行贿（如果郭芳没有实际工作而领取薪酬则属于行贿）而做出的前期准备，本身不
宜认定为“贿赂”。第三，本案中题目未交待杨海批地是否属于“滥用职权”，因而不
涉嫌滥用职权罪。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：得分尚可，部分同学没有分析是否存在财产性利益。
（三）包庇罪？
1. 答案要点：刑法第310条规定，明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其
逃匿或者作假证明包庇的，构成窝藏罪或包庇罪。本案中，杨海有帮助郭芳逃往外地的
包庇行为。但关键在于，郭芳是否属于“犯罪的人”？一般认为，所谓“犯罪的人”，
不限于法律上已经认定为犯罪者，也包括犯罪嫌疑人，以及事实上实施了犯罪行为的人
。从题目交待的案情来看，郭芳不能对司机孙某的行为承担责任，既不涉及共犯，也不
涉及到安全事故方面的刑事责任，因此不能认定为“犯罪的人”。
（可能有同学会疑惑，那为什么题目中说“受此事影响，杨海入狱”呢？这显然是迷惑
性叙述。一方面，受此事影响，可能牵扯出幼儿园的问题，进而涉及到杨海涉嫌受贿的
问题。另一方面，我国司法实践中错判的情形所在多有，并不值得惊奇，由此反而更突
出杨海的可怜）。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：部分同学遗漏该点导致失分。部分同学认为构成窝藏罪导致罪名判断失
误。在包庇罪构成与否的判断上需要分析郭芳是否构成犯罪，部分同学遗漏该点。
（四）针对赵某等人的故意杀人罪？
1. 答案要点：（1）与郭芳构成故意杀人罪的共同犯罪。（2）是否属于投放危险物质
罪？涉及到对本罪“公共安全”的理解，理论上存在不特定多数人、多数人和不特定人
的争议。
2. 难度系数：★☆☆☆☆
3. 答题情况：少部分同学遗漏该点分析。部分同学执因求果导致错误地认为应当构成
故意伤害罪。还有部分同学在这一点上分析过多，答题时间的安排略欠合理。
（五）针对郭芳的故意杀人罪？
1. 答案要点：被害人同意不能排除故意杀人罪的不法。得被害人同意而杀人的行为，
亦构成故意杀人罪。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：这一要点同学们基本答得很好，但是需要注意的是部分同学错误认为故
意杀人未遂等同不构成故意杀人罪。
三、张某的刑事责任
（一）教唆郭芳自杀是否构成故意杀人罪？
1. 答案要点：应当区分得同意杀人与教唆帮助他人自杀。前者构成故意杀人罪，后者
不构成犯罪。当然，对此理论上也存在争议。认为构成故意杀人罪且能充分说理的，亦
得分。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：部分同学完全遗漏了张某这一人物的分析，导致失分。多数同学答得很
好，认为不构成故意杀人罪。
四、耿某的刑事责任
（一）行贿罪？
1. 答案要点：杨海未收到“贿赂”，耿某当然也没有行贿。此外，本案中，若认定杨
海构成受贿罪，则属于索贿型受贿罪。对于索贿的，刑法第389条规定，“因被勒索给
予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”不过，本案中没有交代
耿某获批土地是否属于“不正当利益”。
2. 难度系数：★☆☆☆☆
3. 答题情况：部分同学完全遗漏了耿某这一人物的分析，导致失分。
五、孙某的刑事责任
（一）交通肇事罪（逃逸）？
1. 答案要点：本案中有三人死亡，显然构成交通肇事罪。但是题目交代，三人均是当
场死亡，因而本案适用“交通肇事后逃逸”的规定，但不适用“因逃逸致人死亡”的规
定。
2. 难度系数：★☆☆☆☆
3. 答题情况：这一要点同学们基本答得非常好，但是部分同学在上面花费过多时间和
篇幅，导致后面答题时间不够。
（二）侵占罪？
1. 答案要点：取走死者之物构成侵占罪，课堂上已经反复讲过，这里不再说了。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：部分同学遗漏该点的分析，部分同学认为构成盗窃罪。
六、赵某的刑事责任
（一）容留卖淫罪？
1. 答案要点：刑法第359条规定了容留卖淫罪。
2. 难度系数：★☆☆☆☆
3.答题情况：得分较好。有个别同学遗漏了这一点；也有个别同学认为分析了组织卖淫
罪或协助组织卖淫罪的构成，然后认为赵某不构成；有个别同学记错了法条，分析了组
织容留卖淫罪的构成，认为赵某没有组织行为，所以不构成组织容留卖淫罪；成问题而
且比较多的情况是，很多同学认为赵某构成组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，混
淆了一组罪名和具体罪名的区别。
（二）非法侵入住宅罪？
1. 答案要点：按照案情描述，“赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是
进屋取东西”。对非法侵入住宅罪而言，主要是考虑事实上的同意而非规范上的同意。
只要得到自然意义上的事实的同意就可以排除本罪，欺诈在这里影响同意的效力。例如
，张三谎称修理工，房主受骗而允许其入户的，不构成非法侵入住宅罪；但当房主发觉
受骗后要求对方离开而不离开的，构成本罪。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：得分不好。很多同学遗漏掉这一点。
（三）强奸罪？
1. 答案要点：按照案情描述，“赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，
条件是郭芳要随时满足其性要求。郭芳答应。”无疑，得到被害人同意的，能够排除强
奸罪。但是问题在于，该同意必须是在发生性关系当时的意愿表达，而不能是之前的约
定或允诺。题中交代，赵某“不顾郭芳反抗而强行与之发生关系”，说明行为当时郭芳
并不同意，因而构成强奸罪。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：得分较好。但是一些同学简单地照搬强奸罪的构成要件，忽略了对具体
案情的分析；对于本案中是否可否以被害人同意排除强奸罪，很多同学都没有进行分析。
七、余某的刑事责任
（一）针对郭芳的故意杀人罪或伤害罪？
1. 答案要点：本案中，余某伙同董某为郭芳出具一份虚假的艾滋病检验报告，最终导
致了郭芳“失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉”并付诸行动，最后结果
是郭芳自杀未遂，而胎儿出生后因外部刺激而残疾。这里当然首先要考虑余某出具虚假
报告的意图以及客观上的因果关系。在客观归责的问题上，需要考虑的是，余某欺骗他
人的行为，是否能归于故意杀人罪的客观要件？问题的关键在于，余某的行为究竟是一
般的共犯意义上的教唆他人自杀，还是达到杀人罪的间接正犯程度的欺骗？若前者，则
不构成杀人罪（也有观点认为构成，参见张某的刑事责任部分）；若后者，则构成杀人
罪。对此，判断的标准应当结合案情具体情况以及社会一般观念进行综合判断。一方面
，要考虑郭芳本人的具体情况，另一方面，也要考虑社会一般人在受此欺骗时的平均反
应。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：得分较好。绝大多数同学讨论到了余某的行为是否达到了“间接正犯”
的程度。一部分同学只是论述郭芳的自杀行为与余某的行为是否具有因果关系，是否可
以归责于甲的行为（有少部分讨论了客观归责），而没有提到“欺骗、教唆自杀”和“
间接正犯”，法言法语使用不足。对于余某的故意，基本没有同学提到间接故意。
（二）针对郭芳的敲诈勒索罪或诈骗罪？
1. 答案要点：根据案情，余某“以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要
5000元”，显然构成敲诈勒索罪。需要讨论的是，余某明知艾滋病一事纯系欺骗，以此
虚假信息来敲诈勒索郭芳，是否另构成诈骗罪？对此种欺骗与胁迫并存的情况，课堂上
已经专门讲过，有多种情况，处理结果也不相同。此处的欺骗手段应视作支撑胁迫，使
胁迫内容可信并可能的手段，不具有单独的不法内涵，因此只认定为敲诈勒索罪。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：绝大多数同学都认为成立敲诈勒索罪，只有一两个同学认为成立诈骗罪
，还有几个同学漏掉了余某的这一行为。但是只有部分同学在此讨论了诈骗和敲诈勒索
的区别（但不少同学讨论了抢劫和敲诈勒索的区别），只有少部分同学提到了欺诈手段
，极少部分同学讨论了可谴责性。不少同学讨论了郭芳从冯某那“骗”来的5000元是否
算作郭芳的财产损失。
（三）侮辱罪
1. 答案要点：根据案情描述，“余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖子
。”题目只交代余某发布了郭芳曾经卖淫的信息，但是并没有说明是否有其他攻击或侮
辱性语言。那么，发布客观事实是否属于侮辱？应当认为，侮辱罪的法益目的并不是保
护人的隐私，因此单纯披露他人隐私的行为可能涉及民法上的侵权，但不构成侮辱罪。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：绝大多数同学都认为余某的行为构成侮辱罪，只有少部分同学认为情节
不够严重，不构成侮辱罪；少部分同学认为余某描述的是客观事实，不构成侮辱罪。有
部分同学在此讨论了侮辱罪与诽谤、强制猥亵、妇女罪的区别。还有部分同学混淆了实
体法与程序法，认为侮辱罪告诉才处理，郭芳没有告诉，所以不成立侮辱罪。
八、董某的刑事责任
（一）针对郭芳的故意杀人罪？
1. 答案要点：同余某。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：一部分同学在讨论余某的行为时结合论述了董某的行为，但是在结论中
却遗漏了董某，没有对董某的行为定性。 极少部分同学从董某的身份出发，认为董某
的行为构成非法行医罪、医疗事故罪、滥用职权等。
九、冯某的刑事责任
（一）针对郭芳与甲的虐待罪？
1. 答案要点：根据案情描述，冯某“整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲
”，这里涉嫌构成虐待罪。刑法第260条规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待
罪。因此，本案中需要讨论的，一是郭芳、甲是否属于冯某的家庭成员；二是是否达到
情节恶劣的程度。应当认为，本罪中的“家庭”不限于婚姻法意义上的夫妻以及由此联
接的血缘关系。事实婚姻或长期的同居关系，也应认定为本罪中的“家庭”。从题目可
知，郭芳与冯某长期同居，冯某与甲形成了事实上的养父子关系，因此，郭芳与甲均能
成为冯某虐待罪的对象。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3. 答题情况：一部分同学认为冯某的行为构成虐待罪；另一分部分同学认为冯某和郭
芳只是同居关系，冯某、郭芳和甲不构成家庭成员，因此冯某的行为不构成虐待罪，成
立故意伤害罪，但这一部分同学中还有少部分同学认为冯某和甲成立收养关系，构成共
同生活的同一家庭成员，所以冯某对于郭芳的行为构成故意伤害罪，对于甲的行为构成
虐待罪。
还有部分同学认为冯某的行为构成暴力干涉婚姻自由罪。但是题目中只是说冯某不同意
“分手”而不是“离婚”，而且即使真的是“离婚”，婚姻关系一方不同意离婚，也不
能构成本罪。
十、甲的刑事责任
（一）针对高某钱包的诈骗罪或盗窃罪？
1. 答案要点：本案中首先要解决的问题是，谁是75号衣柜中的钱包的占有人？钱包的
主人高某无疑是占有人，但是高某要凭借钥匙打开第二道锁取走钱包，也需要洗浴中心
的服务员李某先打开第一道锁。因此，75号衣柜中的财物由高某与洗浴中心（李某）共
同占有。对于共同占有的财物，应当在得到所有的占有人同意的情况下，才能排除盗窃
罪客观构成要件中的“打破占有”。（例外的情况是，即使多人共同占有，但当行为人
是财物的唯一所有人的时候，能够排除盗窃罪的成立）甲虽然欺骗服务员李某打开第一
道锁，但是其用钥匙打开第二道锁并未得到高某同意，因此，由于并未得到所有的共同
占有人同意，原占有关系并未解除，故其取走75号衣柜中的钱包，属于“打破”他人占
有关系，构成盗窃罪。
问题是，甲针对服务员李某的欺骗行为如何定性？依照上述观点，由于财物的占有关系
在仅仅得到部分占有人同意的情况下并没有解除，因此，李某打开第一道锁的行为并未
造成占有关系的转移，而仅仅是占有关系的松懈，因此，这里也不存在一个诈骗罪意义
上的“处分财产”，故不构成诈骗罪。
对此可能会有不同的思路和观点。可能会有人认为，李某明知甲持有第二道锁的钥匙且
是来取高某财物的，只要李某打开第一道锁，即相当于处分了高某的财物。这既是客观
情况，李某对此也很清楚。因此，在这种情况下，李某打开第一道锁，关系到究竟是三
角诈骗还是盗窃罪的间接正犯的工具的认定。由此涉及到阵营理论、客观权限理论以及
审核义务等观点的应用。从这个角度来理解题目的，也都酌情给分。
2. 难度系数：★★★★☆
3. 答题情况：得分尚可。大多数同学或从三角诈骗或从盗窃罪的间接正犯讨论了甲的
刑事责任。也有一些同学分析了洗浴城的李某的行为，认为是工具行为，本身不构成犯
罪。还有一些同学将精力放在对甲盗窃钥匙的行为上，最后认为因为数额较小不构成盗
窃罪。基本上没有人从共同占有的角度展开讨论。
（二）针对高某信用卡2000元的使用构成盗窃罪或诈骗罪？
1. 答案要点：（1）若答题者认定之前的行为是盗窃，则这里涉及到对盗窃的信用卡又
使用的情形。根据刑法第196条的规定，“盗窃信用卡并使用的”，按照盗窃罪论处。
（2）若答题者认为之前的行为系诈骗，则涉及到对第196条的理解，究竟系注意规定还
是法律拟制？如果认为是注意规定，则意味着针对信用卡的犯罪成立之后，使用行为属
于事后不可罚的行为。那么，“诈骗信用卡并使用的”，也应按照诈骗罪处理。如果认
为是法律拟制，则诈骗信用卡与冒用他人信用卡购物的行为应当分别评价，按诈骗罪与
信用卡诈骗罪并罚。但是由于信用卡本身价值低微，难以满足诈骗罪的数额要求，因此
最后结论是只构成信用卡诈骗罪。
2. 难度系数：★★★☆☆
3. 答题情况：得分较好。但有一些同学遗漏了这一点。
（三）针对他人遗留的信用卡构成信用卡诈骗罪或盗窃罪？
1. 答案要点：在ATM机上无权或非法使用他人信用卡的行为如何定性？有司法解释认定
为信用卡诈骗罪。刑法理论上存在争议。有的观点认为构成盗窃罪，但是按照我的观点
，由于存在“预设的同意”，因而不能构成盗窃罪，应认定为信用卡诈骗罪，此外，还
有观点认定为侵占罪。对此，只要答题者能够对自己所持观点言之成理，就能得分。
2. 难度系数：★★☆☆☆
3.答题情况：得分一般。一部分同学遗漏了这一点；有一部分同学认为甲构成信用卡诈
骗罪，但是缺乏具体的分析和理由；还有一些同学认为甲这一行为构成侵占罪。
第三部分：出题说明与最后一课
本学期的《刑法分论》课程已经结束，与同学们半年的相处很愉快。在课间答疑和教学
网上的讨论中，一些同学的好学敏思给我留下了深刻印象。我也相信，即使在那些从未
提问或发言的同学中，也一定隐藏着大量对刑法有兴趣也颇有心得的“学霸”和“学神
”。作为老师，对此感到非常欣慰。
期末考试后，有同学表示这种考试方式很酷，也有同学向我表达了困惑。此外，关于期
中试题，曾有同学提醒我留意网上的各种议论。对于一些关注点集中在剧情上的褒贬，
我只能苦笑对之。我们是法学院，考的是刑法，无论编什么样的剧情，都是作为手段服
务于考查刑法知识的目的。有些议论认为剧情不错但是题目简单，我也只能苦笑。以期
中考试《甲的一生》为例，那题目其实不简单。能回答出所涉罪名，只是达到最初级的
、获取及格分数的标准；题目中所隐藏的几个深层的知识点，以北大法学院11级本科生
的答题情况来看，全班同学尚无一人全部答出。至于期末考题《甲的一生前传》，考点
量和难度更是比期中题目翻了一倍。当然，或许其他院校或司考班的学生中另有高手，
能够轻松地秒杀也未可知。可能吗？也许吧。
网上的议论可以不顾，但我必须要向各位修《刑法分论》并参加考试的同学认真说明的
是，老师为什么要采取这样一种出题方式来考大家？难道真的是当编剧写小说上瘾了吗
？非也。这不是一时兴起，而是有很多考虑。
首先，为什么不考概念题或简答题？我不太愿意。因为那样只能以闭卷的方式考查，而
以刑分这么大容量的内容来要求同学们刷夜背考点，既是为难大家，考查的也只能是记
忆力和备考者的运气而已。而且我一向认为，任何闭卷考试，都只是在找不到更好的开
卷考查方式的情况下，不得已的选择。现代社会中，法律人所要处理的材料和信息更新
不穷、瞬间万变，关键不是他记住了什么或者面对客户背出了什么，而是他懂得如何运
用法律资源来解决问题。因此，对于法律专业来说，开卷考案例可能是更好的、更灵活
有效的考试方式，它最能检验一个人是否学好了法条和理论，以及是否懂得如何将法条
和理论用于涵摄案例事实。
不过，这里有一个前提，就是所考的案例，必须能够胜任考查任务。如果所考的案例，
翻开法典、教科书或讲义就应声而解，那这种案例考查还不如闭卷考背概念算了。这就
涉及到要出什么样的案例的问题。我一直认为，本科生大班必修课的学习，重在掌握刑
法知识的体系性；而研究生专业课的学习，则是在前述基础上，加大对于一些关键问题
的理论纵深。因此，本科生的案例题与研究生的案例题必然是不同的：前者重在考查出
学生对于整个刑法分则的体系性了解；后者则主要考查学生对一些重点罪名的重要争点
是否掌握。
当然，作为老师，自然乐于见到同学对于刑法问题有进一步的思考和兴趣。因此，所出
的案例，最好既能在鸟瞰的层面考查体系性知识，以此作为中等水平的尺度，同时，也
要埋伏一些更深的理论考点，留给那些想要更高分数的人。
而这就不是出几个零散的小案例所能实现的目标了。的确，以往流行的案例题考查方式
，题干大多几行字，最多不会超过半页纸。但是这种小案例的弊端也是显见的。一来，
只能考几个有限的罪名，难以考查出前述所提及的对整个分则的体系性知识的掌握程度
。二来，这种案例的考点非常明显，提问内容清楚无比，只要针对问题作答就是了。可
事实上，比回答问题更重要的能力，是发现问题。现实中，没有人会把一份杂乱繁复的
法律材料或者案件事实，加工剪裁成教学小案例的形式，归纳好几个问题送到你面前来
寻求答案的。律师的工作，本来就是在几十本、数万页的卷宗中找出真正的法律问题，
再寻求解决之道。
因此，习惯于“提问——回答”式的应试教育的人，一定要清醒过来。如果有同学告诉
我说，你面对两页纸的题目，看不出其中隐藏着哪些问题，分不清哪些是重要问题和不
重要的问题，规划不好重要问题的答题时间和不重要问题的答题时间，那么，我只能说
，这场考试对你，已经部分地显示出评价的功能和效果了。一直以来，同学们可能习惯
了传统的考卷，其中，5分概念题、10分简答题、15分案例题和20分论述题层次分明，
出题者给答题者指出了重点，也安排好了答题时间。可是，习惯了这样应试的同学，走
上社会后可能会感到茫然。因为无论在工作上还是人生中，都不会再有人给他出这种划
好范围、指明分数、分配好答题时间的考题了。甚至，一些始终调整不过来的茫然者，
只能又继续去报名参加考试来寻找自信了。
所以，我想出给大家一些能够规避上述缺点的题目。在《甲的一生》中，有10多个考点
，在《甲的一生之前传》中，有近30个考点，它们都混杂在一堆剧情里，有些考点两句
话即回答完毕，分数也只有一两分；有些考点可能需要你大书特书，分数有六七分；但
这些都未说明，需要你自己去判断。其实，真实的法律业务，包括人生，也是如此。没
有人会为你指明哪些是重点和关键，也没有人总在你身边告诉你哪些是你要珍惜的东西
。若你不能在有限的时间里分清轻重，懂得取舍，对不起，考试时间到了，人生旅途也
已到站。你输了。
也许有的同学看到这里会有一点点小郁闷。其实也没什么，用一场学校里考试的小挫败
，换早一点认清世界的真相，很值的。那些考分不高的同学，往往是由于花了很多时间
在不值得讨论因而也没有太高分值的考点上，现在你切身体悟到了这一点，以后你就会
明白，人生跟考试时间一样，四个小时看似很长，其实苦短，所以你要分清轻重，别再
耗费时间和感情去从事一些不值得投入的事情（或者爱上一个不值得爱的人）等等。不
然，那个结局会比考低分悲惨得多。（当然，很快你们就会看到了，老师希望藉此让大
家切身体会这个道理就行了，至于给的分数，还是很仁慈的。）
此外，追下去的疑问可能还有，就算是出一个能够考查体系性知识和发现问题能力的大
案例，有没有必要非要编那么凶残狗血的剧情呀。那么追求故事性，会不会喧宾夺主呢
？这到底是刑法题还是编剧题呢？其实，这里涉及到一个非常重要的问题，是我一直想
向大家讲但是没有机会说的，如今，就写在这里作为这半年相处的临别赠言吧。
我在前面说，开卷考案例之所以可取，是因为“它最能检验一个人是否学好了法条和理
论，以及是否懂得如何将法条和理论用于涵摄案例事实。”这话没错。可是，对于一个
真正的法律人的教育而言，特别是对于刑法的学习来说，学好法条、理论以及涵摄技术
仍然是不完整的，那只是一半而已。这一半只是教会了你作为职业者的技术，那么，剩
下的那一半是什么呢？要想回答这个问题，先来回顾一下刑法学史上那场最著名的“学
派之争”。
19世纪末20世纪初，刑法学说史上曾经出现过一次最重要的、甚至可能唯一够分量的“
学派之争”。这就是通常所说的旧派与新派之争，也称为古典学派与近代学派之争。旧
派中的代表人物包括贝卡利亚、费尔巴哈、边沁、康德、黑格尔等。这一派的理论原点
，是人有自由意志，因此能够也应该为自己的行为负全部责任；相对应地，刑罚的目的
在于给予这个自由决定犯罪的人以报应，同时，威慑那些能够自由决定的人不要犯罪。
在方法论上，既然每个人都是意思自由的主体，都能为自己的行为负起责任，因此，无
论是张三杀人，还是李四杀人，在刑法上都被抽象成一个面目一致的行为人A在杀人。
为了实现法治国的罪刑法定理想，避免法官罪刑擅断，古典学派要求司法者和解释者只
关心抽象的A犯了什么罪，而不需要考虑具体的张三、李四或王五为什么犯罪。这就是
方法论上所说的“抽象人”。我们通常所讲的“行为刑法”，就是以“抽象人”为基础
，引入“科学”的视角，将行为视作一种客观对象，设计一套逻辑严密的理论体系，来
逐层解剖每一个犯罪行为。
我们今天在课堂上所讲的三阶层也好，四要件也罢，以及刑法教科书上的各种知识，根
本上来说，都是古典学派的传承，都主要是在用一种科学和逻辑的眼光，不断发展各种
解释观点，完善刑法理论的体系性，提升刑法学的技术含量。我在试题里面设计了近30
个考点，对这些考点的理解和回答，都是在考旧派传统的刑法理论。
与之相对，19世纪末期的欧洲，出现了另外一批惊世骇俗的人物。这些人鄙夷旧派的观
点，认为那些只关注犯罪行为本身的理论，都是书斋里的逻辑推演，面对社会变革中犯
罪急剧增长的情况根本无能为力。于是，这些思想家将注意力集中在犯罪人的个性以及
这些人为什么会犯罪的问题上。这被称为是刑法学的近代学派，或称新派。代表人物包
括龙勃罗梭、菲利和加罗法洛等等。龙勃罗梭从人类学、遗传学的角度来研究犯罪原因
，着眼于犯罪人的身体特征特别是头盖骨的特征，提出“天生犯罪人”的概念。意大利
犯罪学家菲利则认为，自由意志根本不存在，那只是一个纯粹的幻想和假设，人的行为
都是人格与环境相互作用的结果。总之，犯罪人决不是面目整齐划一的、无差别的“抽
象人”，而是一个个具有鲜活个性特征的“具体人”，他们的人格和犯罪原因相差迥异。
在新派学者眼中，一个人犯罪并不是自己的意志自由决定和选择的结果，而是受到各方
面因素的影响和制约，是各种原因综合作用的结果。这些原因中包括犯罪人自身的、主
观的原因，如年龄、性别、遗传等；也包括客观的、外界的原因，如经济关系、职业地
位关系、贫富悬殊、失业、人口密度、人种差异、政治、教育、宗教、风俗习惯等。其
中，社会环境被认为是产生犯罪的主要原因，即主要是由于外界原因的影响，通过犯罪
人自身的条件，形成他们的恶性，从而导致犯罪。依照新派学者的思路，会得出以下结
论：第一，人们不能只关注针对犯罪行为的构成要件分析，因为那无助于减少犯罪；相
反，更应当关注犯罪人，关注这些人犯罪的原因，由此改变引起犯罪的社会环境，才能
有效减少犯罪。第二，刑罚不应当是冷酷无情、以血还血的报应，因为报应对于一个意
思决定不自由的人来说，既不正义，也不可能有威慑的效果。刑罚的目的应当在于教育
和改造，因为那个受到外部各种因素影响而犯罪的人，他本身也是一个不幸的人。
古典学派与近代学派的对抗，本来一开始被认为是在刑法学内部的争论，但是到最后，
这种学派之争由于基本假设、价值观念和方法论上的根本对立，形成了两种完全不同的
研究“范式”，再企图用一门学科的基本性质来规定住两者，已经非常困难。“一山难
容二虎”，分家势在必行。近代意义上的犯罪学犹如冲突天庭管制的齐天大圣，从刑法
学中脱胎而出，从此自立山头，与刑法学渐行渐远（在欧洲，犯罪学还算是法学院的课
程；在美国，则被划入社会学领域）。而刑法学经此学派之争，重新回到旧派的轨道（
被称为后期旧派），龟缩为规范法学，研究对象只集中在对行为的法律解释，研究方法
主要是教义学分析。从此，刑法学与犯罪学之间划地为营，不再开战，也几乎老死不相
往来。
在今天国内的法学院和法学界，规范性的刑法学属于显学，而犯罪学地位边缘。一方面
，犯罪学的理论研究没有并入社会学的研究传统，一直鲜见原创性的思想，同时，在缺
乏雄厚的人力财力支持的情况下，犯罪学的实证研究也很难取得成果。另一方面，也有
一些人对新派思想不以为然，觉得那不过就是人文主义的闷骚，根本没什么技术含量。
只有古典学派中那种条分缕析、精细入微、具有逻辑性和雄辩性的体系性论述，才算得
上有智力挑战和技术含量的学问。在对待犯罪的问题上，专业人士应当只关心“法律问
题”，只需要客观冷静地分析抽象人A的行为是否满足不法和责任，这种体系性检验的
工作，才是专业范儿。总之，不掺杂情感的技术分析，才是好的分析；越冷酷，越酷。
规范刑法学的“技术流”之路没有错。尤其是对于一个司法权限不清晰、定罪量刑技术
还非常粗糙的国家来说，只有坚守罪刑法定原则和刑法理论的精准化，才谈得上人权保
障的理想，因此，体系性和技术问题，怎样强调都不为过。这学期，我们在课堂上和教
学网的讨论版上，都是围绕着刑法学的各种理论问题，从技术层面讨论种种观点。
不过，我始终认为，近代学派的思想有其独特的重要价值。一个理想的法律人，他不能
只是一个技术娴熟的法律工匠，也不能是一个仅凭着精湛的专业技能来冷静分析案件的
机器。就如同缺乏医者父母心的医生，即使技术再好，也不能成为一个“大医”一样，
面对各种犯罪，法律人也不能只是关注法律本身，却对案件中的“人”漠视无睹。在作
为前提的专业技能之外，他还应该有一种悲天悯人的情怀，有一种对人情世故的洞悉。
他应该懂得，冷漠和仇视只会带来更多的仇恨。他会时刻提醒自己，在每一起犯罪中，
被害人和犯罪人都是不幸的，一个希望为这个社会和国家承担更多责任的法律人，不仅
仅是要完成准确惩罚犯罪行为的技术任务，同时，他也能够看到并会努力改变引起这种
不幸的外部原因，来最终减少人们的不幸。在这一点上，近代学派（新派）的思想能够
给人以提醒和启迪，甚至可以修补古典学派可能导致的过度沉迷于技术化的弊端。
我从来不怀疑北大学生的理想主义情怀。但是，很多事情，可能需要随着自身年龄和阅
历的增长，才会有切身的体悟。在课堂上，老师能够传授的，更多的还是规范法学的技
术问题。但是，我特别想提醒大家的是，除了走好古典学派的技术之路外，新派的思想
也应当重视。我们平时所分析的甲乙丙丁或ABCD，并不是虚拟的抽象人，也不是哈哈一
乐的对象，更不是被当做标本来解剖的客体。他们与你我一样，都是一个个有血有肉有
感情的人，只是有时候被命运所戏，卷入到了偶然的漩涡中，成为被害人，或者犯罪人
。可是，用什么方式来说明并且让大家永远记住这一点呢？空泛的说教是没有效果的。
我想，如果能通过把一些犯罪的典型桥段，编成一个有剧情的小故事，再经过四个小时
的紧张考试，绝大多数人都会印象深刻。这样，既达到了考核法律技术的目的，也起到
了加深人文感情的效果。再过一些年，你差不多忘记了刑法中的具体条文或重要观点，
但是，可能会记得这两次考试，会记得《甲的一生》及其《前传》中那些悲剧人物的大
致形象。
那时，你肯定已经走上社会，成为一名律师，或者是法官，老师已经没能力再教你什么
了。在你面对浩繁琐碎的卷宗材料时，相信你已经掌握了刑分考试中曾逼迫你锻炼的权
衡轻重、提取关键的能力，当然，那时你也必然能够娴熟地运用法律专业技能处理问题
。但，我还奢望的是，在你作为刑辩律师为一个被告人辩护时，当你作为死刑复核法官
决定一个犯罪人的生死时，如果还能依稀想起当年考试中出现过的悲剧人物，由此让你
在辩护时多一点耐心，在核准死刑时多一点斟酌，那么这两次考试就是有意义的。作为
老师，夫复何求呢。 |
B****n
发帖数: 11290 | 2 題外話 心目中的理想大學教育是教一部分專業知識 大部分教育作為現代公民的基礎素養
法條是死的 真實社會遠遠複雜的多 法律其實可以考慮大學畢業有了各方面基礎的素養
人的思考也成熟點之後在進修
【在 R******k 的大作中提到】
: 本文是北大法学院车浩老师在期末考试后围绕此次考试的内容、形式及命题宗旨所作的
: 详细说明。文章较长，但对于法律人以及对法律感兴趣的人而言，耐心读完一定会有匪
: 浅的受益。如果时间实在有限，只能择其要者而读之，那么我的建议是：想看故事的，
: 请读第一部分；想学知识的，请读第二部分；想思考人生的，请读第三部分。
: 第一部分：期末考题
: 考试时间：四小时
: 考试方式：开卷
: 出题老师：车浩
: （注：题中时间系案情串联需要，答题时以现行刑法为依据，无需考虑效力问题）
: 1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡
|
M********c
发帖数: 11672 | 3 这种考试方式挺不错的。帮贴个《甲的一生》
甲的一生
2011级北大法学院刑法分论期中考试题目及答案要点
考试对象：2011级本科生
考察范围：刑法分则前三章
考试时间：三小时
出题人：车浩
附注：红笔标注的部分为草稿版内容，删去后即为考试正式版
（一）案例：一生何求
某市交警甲大婚临近，提拔在即，将于2000年6月8日随领导出国考察，出国手续均已办
好，只待归来即与女友成婚。临行前一天（6月7日）中午甲赴朋友婚宴，因开车，席间
拒不喝酒，惹来同席的张三不满，遂趁其不备而在其饮料中掺入大量白酒，甲喝后方才
察觉，但因心情好便未与张三计较。甲回家路上，已发觉酒劲上涌，头有些发昏，但未
在意，继续前行，结果在拐弯路口处刮倒行人A。虽未造成A伤害，但甲亦惊出一身冷汗
。赶紧将车停在路边，取出酒精测试仪一测发现，血液中酒精含量已达85mg/100ml，于
是买来几瓶矿泉水猛喝，并用路边卫生间的冷水冲头，再测含量降至70mg/100ml时又重
新驾车上路。但是酒劲仍存，在下一个十字路口处未能踩住刹车，闯了红灯，将行人B
撞成重伤，奄奄一息。甲大惊失色，赶紧将B抱上车开往医院，但是在医院门口，甲又
担心暴露身份将来被追究责任，遂将B放置在医院门口希望被他人发现送去救治，自己
旋即离开。一小时后，B被医护人员送往急救，但未能救活（从B当时的情况来看，即使
没有耽搁救助时间也未必能救活）。
甲离开医院后，心神恍惚，结果又与前车追尾，造成前车司机C生命垂危，甲在送C去医
院的路上，越想越郁闷，觉得今天遇见的都是索债人，一怒之下，调转车头，开往一僻
静处，将C丢掷车外即离开（后C因未得到救治而身亡）。甲开车回到自己小区地下的停
车场，想起这一天发生的各种变故，悲从中来，觉得自己人生已毁，趴在方向盘上大哭
一场后睡去。清晨醒来，甲心情悲凉，既然造化弄人，自己也要改头换面，重新做人。
甲带上护照和全部积蓄，准备随团出国趁机出逃。临走前甲决定彻底地释放自己的情绪
，遂加足油门，在地下停车场里横冲直撞，当场撞翻了3辆轿车，某私家车主D刚从车里
出来，也被甲撞翻在地（事后检查为重度脑震荡）。甲全然不顾，高速扬长而去。
甲随单位领导到乙国丙市后，旋即逃离，整容易名，在丙市蛰居下来做各种生意。转眼
5年过去，甲在丙市形成气候，期间采用向丙市警察局长行贿等手段，逐渐成为黑白两
道通吃的“大佬”。但是由于思念未婚妻E，故始终未婚，又怕给E带来麻烦，因此也始
终未与之联系。2005年，甲终于难捱思念，遂派人回中国打听故旧情况。却得知未婚妻
E早已与张三有交往，在2000年甲出国三个月后即与张三结婚，如今已为人母。甲由爱
生恨，产生了报复之意，决定设计杀害E一家。甲令手下查明张三的生活习惯和上下班
时间，得知张三烟不离手，且每天6点到家，E在下午4点之后，则一般会陪孩子F睡觉等
张三回来。2005年6月8日，甲在乙国令手下王五在张三下班前一个小时，趁E熟睡之际
，潜入E家中，释放煤气并封好门窗后离开。至6点左右，E和孩子F因煤气中毒陷入深度
昏迷状态。此时，张三叼着烟打开房门，火星引爆煤气，导致E、张三与孩子F全部身亡
。与此同时，爆炸亦波及E的邻居G家，造成G的重伤。
事后不久，甲在乙国偶遇其与E曾经的共同密友李四，从李四口中得知，当年甲出国之
前，E已有孕在身，只待甲回国后再告之以给甲惊喜，谁料甲一去不返，音讯全无，E肚
腹日隆，为掩人耳目，不得已接受张三求婚，后产下F，实为甲之骨肉。而E多年来心中
对甲思念不已，与张三生活得也不幸福。甲得知真相后，如五雷轰顶，追悔莫及，痛苦
之余，心灰意冷，觉得人生再无意义，将刚成立的集团公司的注册资金8000多万全部抽
出，大部分捐给慈善机构，另余3000多万携带回国。回中国后，甲出家为僧，隐居在某
寺。转眼5年过去，甲已成为该寺方丈。2010年6月8日，因寺庙所在省份发生百年难遇
大地震，多所民居学校坍塌。甲遂将3000多万元全部捐出，兴办10所小学。因捐资额巨
大且身份特殊，引起社会各界关注甚至怀疑，警方经调查，发现了甲的真实身份，又发
现在甲任寺庙方丈期间，曾收受小和尚H（富二代）赠送的书画价值共计5万元，为该小
和尚引荐去其他大寺修行或佛学研究院深造。问甲的刑事责任。
（二）答案要点
1．甲醉酒驾驶刮倒A的行为
（1） 构成要件：危险驾驶罪
（2） 理论考点：本罪为2011年《刑法修正案（八）》所规定，该案发生于2000年
，涉及从旧兼从轻原则。
（3） 考察难度：★☆☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分很
好。绝大多数同学都回答到了构成危险驾驶罪。但有个别同学遗漏了这个点，还有极少
数同学将这个行为与后面撞伤B行为放在一起分析，认为构成交通肇事罪。可能是因为
这是第一个点，同学们普遍分析得都很详细，甚至有不少同学还专门分析了其为什么不
构成交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪，浪费了大量时间。在引用法条分析危险
驾驶罪时，有不少同学将“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定
罪处罚”也如实照抄下来，说明其对法条的内容不熟。
2. 甲驾车撞倒B后逃逸的行为
（1） 构成要件：交通肇事罪（及其司法解释）
（2） 理论考点：第一，将被害人放置在医院门口后离开，是否构成“逃逸”。涉及
对救助义务以及“逃避法律追究”的解释；第二，被害人即使及时救治也有可能死亡的
情况下，能够将死亡结果归责给甲。涉及结果避免可能性、罪疑惟轻以及风险升高理论。
（3） 考察难度：★★★☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分很好
。大多数同学都是按照是否构成交通肇事罪——是否属于“逃逸”——是否属于“逃逸
致人死亡”的思路来分析的，说明大家对交通肇事罪掌握得比较好。在分析是否构成交
通肇事罪的时候，绝大多数同学看到了被害人重伤的实害结果，但只有少数同学注意到
司法解释第二条关于酒后驾车致一人重伤即可构成交通肇事罪的规定。至于交通肇事罪
逃逸要以逃逸前的行为构成交通肇事罪为前提这一司法解释规定，几乎没有学生提及。
在分析是否构成逃逸之时，大家论证都比较到位。有很多同学将学界对逃逸不同理解予
以了罗列，特别强调了车老师在这个问题上的观点。还有不少同学（应属那些在教学网
上比较活跃的同学）看到了老师在教学网上的观点，直接用“逃逸型交通肇事罪”理论
进行分析。在分析死亡结果能否归结于甲的逃逸时，几乎所有注意到这个问题的同学都
给出了否定性的结论，绝大多数同学是从因果关系不成立的角度进行分析，有极个别同
学提到“罪疑从无”、“有利于被告人”等刑事法理念。此外，有少部分同学混淆了“
逃逸”与“逃逸致人死亡”，认为“被害人死亡结果不能归结于逃逸，因而不属于逃逸
”。
3. 甲撞伤C后将其带离事故现场予以遗弃的行为
（1） 构成要件：交通肇事罪（及其司法解释）及故意杀人罪
（2） 理论考点：将被害人带离现场后遗弃，因存在由前危险行为产生的保证人地位
而构成不作为杀人。涉及保证人地位及作为义务的来源；考察司法解释第6条。
（3） 考察难度：★☆☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分较
好。有很多同学认为构成故意杀人罪，但其中只有极少数是直接援引司法解释第六条而
大部分是从不作为角度进行论证的，说明同学们对司法解释尚不熟练。有相当一部分同
学将“带离现场予以遗弃的行为”认定为“逃逸”，从而认为行为人属于交通肇事逃逸
致人死亡。此外，还有不少同学认为构成交通肇事罪和故意杀人罪的想象竞合犯或数罪
并罚。
4. 甲在地下停车场横冲直撞毁财伤人的行为
（1） 构成要件：以危险方法危害公共安全罪
（2） 理论考点：危险方法与公共安全的认定；本罪与故意伤害罪与故意毁坏财物罪
的区分。
（3） 考察难度：★☆☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分很
好。绝大多数同学都认为构成以危险方法危害公共安全罪，其中有少数同学讨论了“重
度脑震荡”是否属于重伤从而决定适用114条还是115条第1款。有个别同学认为开车不
能一次性撞翻三辆轿车，不符合“一次行为之实施具有危及不特定多数人的生命、财产
或重大公私财产安全的危险”，据此否认构成以危险方法危害公共安全罪。有少数同学
将“地下停车场”解释成“道路”，从而认为甲的这一行为认定为追逐竞驶型危险驾驶
罪。也有少数同学认为构成故意毁坏财物罪（对三辆轿车）和故意伤害罪（对D），数
罪并罚。还有同学认为构成破坏交通工具罪。
5. 甲出国考察后逃离的行为
（1） 构成要件：叛逃罪
（2） 理论考点：交警的国家工作人员身份；出国考察是否属于“履行公务”
（3） 考察难度：★☆☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分很
好。大多数同学都认为构成叛逃罪。其中，有部分同学分析其应该没有掌握国家秘密，
所以应不属于“情节严重”。有极个别同学认为甲不属于“履行公务期间”，还有个别
同学认为构成投敌叛变罪。
6. 甲向乙国丙市的警察局长行贿的行为
（1） 构成要件：对外国公职人员行贿罪
（2） 理论考点：第一，乙国丙市的警察局长属于第164条第1款中的“其他单位的工
作人员”，还是第164条第2款中的“外国公职人员”？第二，对外国公职人员行贿罪所
要求的“不正当商业利益”，是否应该根据本罪所处在“破坏社会主义市场经济秩序罪
”之下，而解释为仅限于与我国商业秩序相关的利益？对他国（甚至敌国）公职人员行
贿但与我国商业秩序无关的，是否属于“破坏社会主义市场经济秩序”？第三，涉及刑
法第7条，关于本国公民在国外犯罪的管辖原则。
（3） 考察难度：★★☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分较
好。相当一部分同学认为构成对外国公职人员行贿罪，也有部分同学认为构成行贿罪。
此外，还有同学认为，行贿罪保护的是我国的国家工作人员的职务行为的不可收买性，
而丙市警察局长并不是我国国家工作人员，没有侵犯相应法益，因而不构成行贿罪。有
个别同学认为，丙市警察局长不是我国的国家工作人员，因而构成对非国家工作人员行
贿罪。
7. 甲在乙国令手下王五在E房间内释放煤气致使E、F昏迷的行为
（1） 构成要件：杀人罪与爆炸罪
（2） 理论考点：第一，尽管按照犯罪计划，释放毒气是为了之后的爆炸，但是，该
行为本身就存在致人死亡的可能性，而且就此而言，甲和王五也都应当知道行为的危险
性。事实上，E及其孩子F也陷入深度昏迷，濒临死亡但在此一阶段尚未出现死亡结果；
第二，释放煤气的行为应属于爆炸罪的预备；当然，对此可能会出现数罪并罚或者按照
牵连犯从一重处罚的答案。第三，甲与王五的共同犯罪。第四，（草稿版中的情节，后
正式版删去）甲误以为F是E与张三的孩子而杀之，谁知竟是自己的骨肉，此种错误在刑
法上是否重要？
（3） 考察难度：★★☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分较差
。有个别同学认为认为构成投放危险物质罪。没有同学注意到释放煤气使得E和其孩子
昏迷的行为构成故意杀人罪。
8. 张三引爆煤气致使本人及E、F、G死亡的行为
（1） 构成要件：爆炸罪
（2） 理论考点：利用他人无认识的行为构成爆炸罪的间接正犯。张三在这里成为被
利用的犯罪工具；甲与王五的共同犯罪；（草稿版中的情节，后正式版删去）甲误以为
F是E与张三的孩子而杀之，谁知竟是自己的骨肉，此种错误在刑法上是否重要？
（3） 考察难度：★★★☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分较好
。大部分同学回答到了爆炸罪。也有少数同学认为构成以危险方法危害公共安全罪。还
有部分同学认为针对E一家构成故意杀人罪，对G构成爆炸罪，数罪并罚。相当一部分同
学注意到甲与其手下王五构成共同犯罪，并认为甲是主犯。只有极个别同学注意到利用
张三叼着烟的习惯构成间接正犯。
9. 甲将公司注册资金8000多万抽出的行为
（1） 构成要件：抽逃出资罪
（2） 理论考点：抽逃出资罪属于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，甲在乙国抽逃
该国公司的注册资金，是否侵犯到该罪的类法益？若认为构成本罪，则又涉及刑法第7
条，关于本国公民在国外犯罪的管辖原则。
（3） 考察难度：★★☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分较好
。多数同学注意到甲抽逃出罪的行为，但除了部分认为构成抽逃出资罪以外，还有相当
一部分同学认为抽逃出资罪规定在刑法分则第三章，其保护的法益是社会主义市场经济
秩序，而在乙国抽逃出资的行为并不会破坏社会主义市场经济秩序，甚至还有益于我国
社会经济的发展，因而不宜认为构成抽逃出资罪。继而，也有同学认为，甲是否构成抽
逃出资罪要看公司的注册地在哪里，如果在中国就构成，如果不在中国就不构成。有不
少同学在书写罪名时写成“虚假出资、抽逃出资罪”。
10.甲收受小和尚H赠送的书画的行为
（1） 构成要件：非国家工作人员受贿罪
（2） 理论考点：第一，寺庙是国家机关还是“其他单位”？相应地，寺庙方丈属于
国家工作人员还是非国家工作人员？第二，非国家工作人员受贿罪属于“破坏社会主义
市场经济秩序罪”，出家人已跳出三界外，寺庙应该不在五行中，那么，寺庙方丈收受
财物的行为，是否会破坏“社会主义市场经济秩序”？第三，本罪要求收受贿赂与谋取
利益之间存在对价性的因果关系，但是，题目文字表述是“为该小和尚引荐去其他大寺
修行或佛学研究院深造”，而非“为此引荐该小和尚去其他大寺修行或佛学研究院深造
”。因此，题目本身并未提供信息说，甲是由于或为了收受贿赂而引荐小和尚修行。对
此，值得期待的分析是，一方面，受贿类犯罪的动机终究是贪恋财物和利益，由此才亵
渎了职务的廉洁性。因而无法证明因果性的对价关系时，即使行为人为对方谋取利益，
也不能认定为受贿罪。另一方面，纵观甲的一生，其经
历跌宕后看破红尘，将8000多万元捐出，是否还会由于贪恋5万元的利益而引荐他人5万
元的财物，在出家人尤其是像甲这样的出家人眼中，能否按照世俗的数额标准去衡量其
经济价值？对于甲而言，小和尚赠送其价值5万元的书画与赠送其自己手抄的《金刚经
》，是否有差别？
第四，与上述所说的因果性对价关系相关的，是受贿类犯罪中应存在具体的请托事项。
甲引荐小和尚去其他大寺修行或佛学研究院深造，是否属于小和尚提出的具体的请托事
项？题目未给出信息。进一步地，即使该小和尚提出请求，该请求是被认定为具体的请
托事项还是交往中的关照？（毕竟，无论在哪，愿意学习和深造都是值得鼓励的）
（3） 考察难度：★★★★☆（这里需要答题者纵观全题和甲的一生，考虑具体罪名
的体系性位置，顾及人性以及出家人与世俗标准之别，要求较高，难度最大）
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分一般
。多数人认为构成非国家工作人员受贿罪。但是，有相当部分同学一方面认为甲受贿的
行为属于非国家工作人员受贿的行为，但由于该罪保护的是社会主义市场经济秩序，而
收受小和尚贿赂并安排其深造的行为并不会破坏社会主义市场经济秩序，所以应当否认
构成此罪。有少数同学认为，寺院属于国家机关，所以对甲的受贿行为应以受贿罪论处
。甚至，有同学分析，甲收受书画后应该是用于寺院装帧，所以应构成单位受贿罪。也
有极个别同学分析道，考虑到甲之前将三千万元全部捐出，很难认为其会为了区区价值
5万元的书画而受贿，除非其因将三千万全部捐出导致生活过于拮据。此外，也有极个
别同学认为小和尚赠送书画属于感情投资，引荐深造不属于请托事项，因而不构成（非
国家工作人员）受贿罪。
11.管辖、诉讼时效以及其他
（1） 构成要件：多个构成要件涉及到管辖，所有构成要件都涉及到诉讼时效问题，
个别构成要件涉及立功成立与否（捐款给慈善机构和办学）和刑事责任年龄（交警身份
以及将结婚）问题
（2） 理论考点：刑法第6、7、17、68、87、88、89、条
（3） 考察难度：★☆☆☆☆
（4） 答题情况：（本部分内容由邹兵建、李波、陈涛三位助教整理撰写）得分一般
。只有较少同学注意到管辖问题，关注到时效问题的同学就更少。很多同学花了很多时
间计算数罪并罚的法定刑，大多数主张构成死刑（有的主张立即执行，有的认为应缓期
执行）。还有同学认为甲将三千万元捐出的行为属于立功，也有同学表达了相反的见解
。有同学通过甲即将结婚及其交警的身份来推测甲应属于完全刑事责任能力人。 |
M********c
发帖数: 11672 | 4 “天生犯罪人”的概念发展下去，大概可以对人根据基因定罪或者投入集中营了。研究
社会环境与人格的相互作用导致犯罪比较有意思。记得以前看过一个案例，有个律师为
成年罪犯辩论时提出，说未成年人无完全行为能力，因此犯罪不能与成年人一样判刑。
那么成年被告从小生活在贫穷犯罪的环境中成长，到了成年，所受的错误人生教育与社
会负面影响比未成年人更重，因此更应该从轻处罚。也是新派的观点。 |
e***d
发帖数: 8248 | 5 很不错，很喜欢这样的老师。
【在 R******k 的大作中提到】
: 本文是北大法学院车浩老师在期末考试后围绕此次考试的内容、形式及命题宗旨所作的
: 详细说明。文章较长，但对于法律人以及对法律感兴趣的人而言，耐心读完一定会有匪
: 浅的受益。如果时间实在有限，只能择其要者而读之，那么我的建议是：想看故事的，
: 请读第一部分；想学知识的，请读第二部分；想思考人生的，请读第三部分。
: 第一部分：期末考题
: 考试时间：四小时
: 考试方式：开卷
: 出题老师：车浩
: （注：题中时间系案情串联需要，答题时以现行刑法为依据，无需考虑效力问题）
: 1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡
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