C******y
发帖数: 3249 | 1 市民社会和契约精神说到底是在谈民法的来源。
我们知道，许多作者，比如马克思，在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。为
什么要把政治国家和市民社会加以区分？市民社会是社会里面的人如何生存下去、延续
下去的最简单的过程。人在社会中必须要生存，人要生存就必须要有生产活动和消费活
动。人不仅自己需要生存，还需要种族延续，子孙能够活下去，就会有结婚、亲属、子
女、父母等等问题，也存在教育、医疗、卫生等事情。可以说，人类自从存在开始，没
有国家但是仍然有自己的功能，能够保持社会的延续。
市民社会就是私权社会，因为它调整的是私人间的关系，虽然私人从广义上讲包含法人
。政治国家很明显是涉及公共管理，国家的公共防护制度、事务管理等。因此，把社会
生活分成政治国家和市民社会是有很深刻原因的。当然，不仅仅是这样，当年马克思谈
到经济基础和上层建筑，应该说，实际上也是从市民社会和政治国家发展起来的。
据此可以看出，公法和私法的划分就是以市民社会和政治国家为理论基础。在这个意义
上，公法是以国家活动为中心的法律，私法是市民社会的经济活动的表现。
在市民社会和政治国家层面，西方国家看起来比较重视私权。比如，有句话叫“风能进
，雨能进，国王不能进”，国王都不能侵犯私人的房屋，怎么能说公权力很强大？所以
，西方国家基本是以私权为核心，公权以服务私权为目的，而不是以侵犯、管理、剥夺
私权为目的。私权当然很神圣，当然不可侵犯，没有私权神圣如何谈自由民主？这是很
基本的道理。
中国的私权历来不发达。为什么不发达？我们就要研究一下市民社会。
中西对比下的市民社会
严格说来，民法就是市民社会之法。市民社会的法又是什么？这就要分析市民社会的基
础。现在谈到市民社会，可能很多人会想到欧洲国家资产阶级革命之前的市民阶层，其
实市民社会更加久远，有早期的市民社会和近代的市民社会之分。
市民社会的标志，我认为有三个方面：
第一，要有比较发达的交易，要从农业社会转为商业社会。什么叫自由交易？说透了就
是要有发达的契约关系。什么是契约？两个人平等的交易就是契约，这种交易要做到意
思自治、公平、诚信。
可以说，契约精神奠定了民事关系的核心。契约精神和发达的贸易能够使一个国家的民
法更得到尊重，进而促进发展。市民社会的经济基础就是自由交易和贸易，而不是在国
家强制之下进行商品交换。
第二，市民社会要有主体。这个主体就是市民阶级，最初是市民阶层，后来发展成市民
阶级，这是非常重要的演变。在17、18世纪，城市里的资产阶级当时就叫新兴市民阶层
，很快在城市中兴起。
第三，国家对于市民社会的生活不多加干预，而是采取宽容态度。国家开始是宽容的态
度，后来才能给予自治甚至特权，从这个意义上说，国家对于市民社会的活动非常重要
。国家的宽容，就是允许社会自治，不是包办社会的一切活动。西方国家有早期的市民
社会，也有后来发达的市民社会，通常前者指的是罗马，后者指资产阶级革命前的那段
时期。
罗马早期的市民社会逐渐从农业变成商业，很重要的是，罗马的商业是环地中海，当时
希腊的航海很发达，加上贸易发达，产生了发达的商业。可以看出，中国当时的商业不
发达，中国只是内陆交易，当时所有有港口的地方都被叫做“蛮”“夷”，这种商业的
不发达也就造成了市民社会的萎缩。应该说，罗马还未真正形成市民社会，但是，罗马
法由三种权利类型构成，最高层次的叫自由权，第二层次的叫市民权，第三层次叫家父
权，这三个权利都具有便是最完整的权利。在罗马国家，如果自由民不履行自己的义务
，三次欠债不还，可以从自由民贬为奴隶，可见自由权是很重要的。
在罗马时期，最重要的是国家的宽容态度。大家知道，日本有个作家叫盐野七生，她25
岁到罗马后就潜心研究罗马史，写了15卷本《罗马人的故事》。因为我最早教罗马法，
所以对罗马人的故事很感兴趣。我了解到，存在了1000多年的罗马国家不像中国，有宫
廷中的三宫六院制度，而是坚持一夫一妻制度，很多罗马皇帝死后没有男性后裔，所以
养子制度很发达。没有亲缘关系，皇帝就找他喜欢的人或者部下做养子，在这种情况下
，完全凭军功做皇帝。此外，罗马自始至终都有比较有名的元老院，罗马一半的时间是
共和国，一半的时间是帝国，罗马是两个人执政，即使到了帝国时期也是两个人执政，
执政时间只有一年，所以那并不是专制集权的制度。罗马还有一种官是保民官，是选举
产生的，就是保护平民的，所以在这种情况下，罗马国家并不存在人人都要服从的圣旨。
罗马的制度告诉我们，早期的“依法治国”在罗马。罗马人曾自称三次征服世界，第一
次是以武力，第二次是以宗教，第三次是以法律。我想从这一点来看，早期的罗马之所
以强大，正在于其用法律征服了世界。
到了近代史，资产阶级革命前期，商品经济很发达且市民阶级成立。在中世纪时，城市
不是很重要，那时候是以土地为财富，有土地就有权力和身份。但是在当时，有些人住
在城市里，新兴城市出现了，标志便是自由贸易。汉堡、威尼斯、阿姆斯特丹等新兴城
市的出现等于是国王给与了其特许状，允许不受国家法律约束，允许新兴城市自己制定
规则。所以城市出现的特征就是工业和商业的发达，由此就出现了市民阶级的出现，到
了资产阶级革命时成立了很多政权。
从罗马法到《法国民法典》的出现，间隔了很长时间，在这一期间里，虽然不能说是欧
洲社会、法律的倒退，但至少很长时间是停滞的，这个停滞影响很大。因此，欧洲国家
尤其是英国开始出现了政治体制改革，比如制度《大宪章》，可以说，这削弱了国王的
权力，这也是产生市民阶层文化的重要原因。
为什么中国到现在为止民法不发达，原因在于市民社会三个要素比较欠缺，而是形成了
以公法为核心、私法为辅的局面。
契约精神
民法的核心是物权和债权，物权讲所有制，债权就是契约精神。现在有人主张民法应该
是人法，不是物法，我不这么看，我觉得民法的核心精神就是契约。契约在《民法通则
》中叫合同，台湾地区还是叫契约。
契约精神首要的是平等，这是绝对不可缺少的；自愿在中国叫法太多，叫自由、自愿、
自主、自治等等都可以，我们所说的自由是意思自治的自由，意思自治是民法的核心；
公平在民法中体现得最明显。合同双方都同意的就是公平；另外一个非常重要的就是诚
信。过去中国的商人非常讲究信用，是使得别人与你订立合同的前提条件。西方国家尤
其强调诚信，而且许多规则都规定有关信用的要求。
有人说，英国学者梅因曾将法制进程概括为“从身份到契约”。从民法的角度讲，古代
时也有很多契约关系，不见得都是身份关系，其实梅因的意思是说古代的法律不够平等
，更倾向于身份，现在法律更多的是平等。
我为什么要讲这一段？讲这一段实际上想说明，中国要实现法治，路途很遥远，大家要
有这个思想准备。为什么？大家想想看，中国几千年来都不是依法治国，即使有法律也
只是以公法为核心，以惩治而不是以协商为中心。所以几千年来的封建社会如果靠我们
一两代人就改变，那就太乐观了。
我觉得，依法治国的重要前提就是扭转公法太重，私法太轻的局面，如果我们不扭转以
公法为核心的观念，不树立私权神圣的观点，而去谈依法治国，那等于是和依法治国的
宗旨背道而驰。
十八届三中全会提到以市场为核心，其实就是以私权为核心。可是有多少人能真正从中
体会到私权的神圣？或者真正能理解到“风能进，雨能进，国王不能进”，大家有这个
意识吗？没有。
所以，要完善依法治国，必须将政治制度改革包括在内。若政治制度不改革，搞依法治
国，是很难的。
现在学法律的人很多，法学院校很多，有为青年学法律的也很多。我们既然以身许法，
决心用法律救国，那就要树立真正的理想。我们有的学生在校学习时激昂慷慨，热血沸
腾，我当时就跟学生说，希望你们永远维持这样的赤子之心。
只不过，我们现在的法学教育的确有脱离现实的现象，但是比起学生一进入社会就被污
染，后者危害更大。现在学生们学习的法律在法理上都是正确的，但是有的人毕业后满
口说，学校学的东西都白学了，现实根本不是这样。
那我们到底是服从现实，还是服从自己的理想？我觉得，理想重于现实。因为我们现在
学的理念和制度规则是我们追求的目标，社会上的现实往往与此背道而驰。所以我奉劝
大家，千万别丢掉赤子之心，毕业后不要被现实所污染，不要被潮流而改变，希望大家
成为依法治国中的坚强一员。
昨日大案：
【头条】司改回声 | 不能靠牺牲法官的身心健康来“捞政绩”
【二条】北京人的雾霾之冬 | 雾霾“爆表”和“父母官”有何关系？
【三条】拍案惊奇 | 运毒犯行刑前最高法急令“枪下留人”，死刑存废再引关注
【四条】观察| 大学再现告密文化？ |
C******y
发帖数: 3249 | 2 靠奶粉做得毒死人，房子电梯摔死人发家的首富们，要契约来保护血腥的财富了。
不买房就是不爱国。
不喝毒奶粉就是不爱国。 |
c*********d
发帖数: 9770 | 3 有原则的小将，都是老将。
那些不管党妈有啥理论啥动作都去吹舔的，是无原则的小将。
【在 C******y 的大作中提到】
: 靠奶粉做得毒死人，房子电梯摔死人发家的首富们，要契约来保护血腥的财富了。
: 不买房就是不爱国。
: 不喝毒奶粉就是不爱国。
|
C******y
发帖数: 3249 | 4 这个江平不是和老将一伙的吗？属于美国间谍
【在 c*********d 的大作中提到】
: 有原则的小将，都是老将。
: 那些不管党妈有啥理论啥动作都去吹舔的，是无原则的小将。
|
c*********d
发帖数: 9770 | 5 你是老将，铁杆的。
【在 C******y 的大作中提到】
: 这个江平不是和老将一伙的吗？属于美国间谍
|
C******y
发帖数: 3249 | 6 果然轮子是江平这一派资助的
【在 c*********d 的大作中提到】
: 你是老将，铁杆的。
|
l****g
发帖数: 5080 | 7 可是罗马消失了，可见平权，民主也不够维持文明延续。 |
