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发帖数: 4882 | 1 摘要：我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而
是合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前
所采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定
的办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不
统一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际
条约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。
所以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。
关键词：国际国际条约 国内适用 宪法 直接适用 间接适用
一、国际国际条约在中国适用问题的由来
当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内
程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方
式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与
废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题。
根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根
据决定批准条约。事实上，国际条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大
常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席并无立法权，由其“
批准和废除”国际条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布国际条约。目
前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者
，国与国之间的条约均须由君主批准，而国际条约由国家元首批准正是这一做法的延续
，但目前很多国家已放弃这种做法。根据人民主权原则规定，由人民代表机构来批准国
际条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准国际条约，国家主席
象征性地批准国际条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委
会在公布决定批准或加入的国际条约时，并未声明其开始在国内生效。而命令执行该国
际条约时，一般也不单独制定“实施某国际条约”的法律，只是把国际条约的内容转变
为国内法，这就是说没有采用转化的方式。
但是，中国也没有将国际条约纳入国内法的明确规定。我国不少法律、法规含有“
国际条约与之发生冲突时适用国际条约”的规定，前提应是生效的国际条约具有国内法
律效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》
第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法
律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华
人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际
惯例。”
当然，国际条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反国际条约规
定的国内立法。其中一种情况是，批准或加入某国际条约之前先进行国内立法，以满足
国际条约的要求，便于实施国际条约，或者对国内法进行修改，以尽量避免国内法与国
际条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权
利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于
我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施国际条约的条件，全国人大常委
会作出了加入该公约的决定。另一种情况是，先批准或加入国际条约，再立法。如中国
分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个
公约直接在国内适用。在此之后，中国分别于1986年、1990年制定了《外交特权与豁免
条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国国情，两条例对两公约的个别条款作了变
通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用，两公约均有有关“国际条约优先适
用”的规定。
对于国际条约与国内法相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但
一些专门的法律、法规作出了“国际条约与国内法发生冲突时，国际条约效力高于国内
法”的规定。如1986年《民法通则》第142条的规定表明，国际条约的效力高于国内民
事法律的效力。其实，自1982年以来，就连续有些法律作出类似规定，其中包括一些重
要的法律。如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》、1992年《海
商法》等。1982年的《民事诉讼法（试行）》 第189条首先作出了与上述《民法通则》
第142条相同的规定，而1991年《民事诉讼法》重复了这样的规定。从这些规定看来，
我国缔结或参加的国际条约在国内是有直接的效力。同时，国际条约的规定若与国内法
律不同时应优先适用。但是，由于这些规定仅限于个别法律，还不能说是已经在中国法
律体系中完全确立了规则。不过，上述法律作出这样的规定的事实充分说明了我国立法
政策的明显倾向，从而有“国际条约优于国内法”成为一项具有普遍性规则的可能。进
一步来说，若国际条约与国内法发生冲突的情况下，能否认为所有国际条约绝对高于国
内法呢？
二、世界各国对于国际国际条约的国内执行模式
关于国际条约在国内法中的适用，从各国不同的法律实践中可归纳为两类比较典型
的模式：一是个别转换（individualtransformation）方式，这种方式是指国际条约在
国内发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个
别立法来实施国际条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布或其它
宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、英联邦国家、爱尔兰及北欧国家等。
另一类是自动纳入（automaticincorporating）方式，即国家一旦缔结或加入某一
国际国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法
中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法
国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动
执行国际条约（self-executingtreaty）和非自动执行国际条约（non-self-
executingtreaty）两种类型。自动执行国际条约是指可以在国内法体系中无需求助于
国内立法即可实施的国际条约；非自动执行国际条约是指在国内发生效力之前要求制定
使其能够实施的法令的国际条约。这一划分主要是基于以下几点原因：第一，有些国际
条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国应补充立法执行该国际
条约，也是遵从国际条约本身承担的义务；第二，有些国际条约，例如互助同盟条约，
是政治性的，这些国际条约所规定的权利义务，原则上只涉及缔约国本身，而与自然人
和法人无关，所以把这类国际条约的效力扩及到自然人和法人，就需要另以补充立法予
以规定；第三，有些国际条约的规定只是大纲性的，不够详细和精密，所以也需以立法
作补充规定；第四，有些国际条约所用语文不是本国语文，还需另行翻译并以法律予以
公布。
无论是“个别转换”，还是“自动纳入”，都是国际条约在国内法中的接受。二者
的主要区别在于是“每次都要接受”还是“一次性总接受”。在实际操作中，二者的区
别在于：个别转换一般要经过以下三个步骤，一是批准或加入以对外生效，二是公布国
际条约，三是命令执行该国际条约以对内生效；而自动纳入的步骤一是批准或加入国际
条约以对内、外生效，二是公布国际条约，三是在批准或加入时国际条约尚未生效的情
况下，国际条约生效时将生效时间对国内公布，以在国内生效适用。
个别转换和自动纳入这两种方式相比较，可以看出，从保证民主的角度看，自动纳
入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现，个别转换略显
多余；从经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费，与当
前的环保潮流不相适应，不符合“在效果相同情况下尽量利用较少自然资源”的经济原
则；从国际发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集
中化的趋势。
由此可见，自动纳入方式似乎更具合理性，也因此为许多20世纪90年代新出现的国
家所采用，如俄罗斯、乌克兰、阿塞拜疆、吉尔吉斯坦等。
三、国际条约在中国的适用方式及存在的问题
（一）国际国际条约在中国的适用方式
我国《宪法》和1990年《缔结条约程序法》就我国权力机关缔结国际条约的职权和
程序问题作了比较详细的规定。但是，其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条
约在国内法上适用的一般原则性规定。为了解决实践中层出不穷的此类问题，国家在一
些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具
体做法。迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种：
1、在国内法中通过专门条款规定直接适用国际国际条约或当国内法与国际法发生
冲突时优先适用国际国际条约。例如，《民法通则》第 142 条、《民事诉讼法》第
238 条、《行政诉讼法》第 72 条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同
本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。这项规定成
了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决国际条约规定与国内法冲突为宗旨，
但它表明了国际条约在国内的直接适用。《继承法》、《商标法》、《环境保护法》等
也有类似的规定。
2、为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际
习惯规则调整的领域使用。比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法
》、《缔结国际程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述
了相关国际公约的规定。
3、法律的制定提前参照国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改
，使我国法律体系从整体上符合国际条约的规定。比如我国于 1990 年颁布的《著作权
法》，参照了我国随后于 1992 年加入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，
而对《著作权法》的再次修改是为了符合 WTO的 TRIPS 协议。
4、司法机关执行国际国际条约的实践。最高人民法院在 2000 年 4 月 17 日发布
的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出：对我国参加
的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。在以往的司法实践中，各地法
院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如
《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。
（二）国际条约在中国的适用中存在的问题
到目前为止，国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式(statute by statute)在
各有关的法律中加以规定的。从这些法律的规定来看，我国既以采纳方式直接适用国际
条约，也以转化方式间接适用国际条约。此外，还有一些国际条约的适用则同时使用了
采纳和转化两种方式。
我国灵活性地以采纳、转化的方式适用国际条约，适应其多样性和复杂性，因而是
合理的、可取的，也是与许多其他国家的实践相一致的。但是，不容讳言，我国目前所
采取的逐个处理的方式，即每次就某一国际条约或某类国际条约的适用问题做出规定的
办法，不仅大大增加立法机关的工作负担，而且可能导致适用同类国际条约的方式不统
一和使国际条约的适用处于不确定状态。此外，一些本可以以采纳方式迅速执行国际条
约的案件，可能因我国立法机关未能及时制定与其相关法律，从而得不到迅速执行。所
以，对这种逐个处理方式作适当的改进是很有必要的。
一方面，需要保留我国在国际条约适用方式选择上的灵活性，视情况分别使用采纳
或转化的方式；另一方面，应在法律上确定一项原则，以便决定国际条约适用方式的工
作简便易行和更加规范化。这项原则应是：除需要制定补充立法间接适用的国际条约外
，其他国际条约均可直接适用。至于哪些国际条约需要间接适用，则应在认真总结我国
适用国际条约的经验的基础上，参考其他国家的做法，进行研究确定，并在有关的法律
中一一列举表明。
在当今世界经济一体化的趋势下，尤其在中国《宪法》、《立法法》、《缔约程序
法》中没有对国际条约的国内适用性问题做出如何明确规定时，处理国际条约与国内法
的关系，就需要学者们的创造性思维。我们还是应当从我国利益最大化的角度出发，根
据我国国情，同时吸收别国经验，使得这个理论问题最终得到圆满解决。
参考文献：
[1]周鲠生《国际法》，商务印书馆1976年版
[2]王铁崖《国际法》，法律出版社1995年版
[3]李浩培《国际条约法概论》，法律出版社1988年版
[4]李广辉、李红《当代国际法热点问题研究》，中国法制出版社2005年版
[5]曾令良、肖永平《武大国际法讲演集》（第一卷），武汉大学出版社2006年版
[6][比]约斯特·鲍威林著《国际公法规则之冲突》，周忠海等译，法律出版社2005年版
[7]詹宁斯·瓦茨修订《奥本海国际法》，中国大百科全书出版社1995年版
（作者单位：浙江省杭州市滨江区人民法院）. |
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