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发帖数: 4796 | 1 「慢点·观察」都是“洋法官”惹的祸？
深圳卫视决胜制高点
2小时前 · 深圳卫视《决胜制高点》栏目官方账号
近六个月来，在香港“止暴制乱”过程中，最让内地人难以理解的就是：香港的法院和
法官，是不是故意“放水”，纵容暴徒？你看：
咬断港警手指的暴徒杜启华，在被捕一日后就被保释；
侮辱国旗的嫌犯，只判了200个小时的社会服务；
而在愈演愈烈的打砸破坏行动中，被逮捕的大多数黑衣人，大多是很快被保释。
多次因非法集会、煽动暴力被警方逮捕的“头目”黄之峰，也总是能很快在法院获得保
释，堂而皇之地出境，在欧美各地兴风作浪。
甚至在上周三，天桥上“火烧老人案”中的两名非法集结嫌疑人，各以1000港元就获保
释。也就是说，与谋杀罪有关的嫌犯，都能以极低的代价获得自由。
这种“警察前脚抓人，法官后脚放人”的闹剧一再上演。造成的后果是，在法院最终判
定之前，嫌疑人大都能获得保释，然后继续上街非法聚集、破坏。
香港法官故意“放水”？
实际上，包括香港警界在内的香港各界，也不断发出质疑。此前一周，接受深圳卫视专
访的、香港警察员佐级协会前主席陈祖光说，反修例风波闹了接近六个月的时间，还没
有一个暴徒真正受到司法的惩罚。也因此，尽管港府行政层面已经形成“止暴制乱”的
共识，但普通市民阶层，对此却还缺少急迫感，甚至麻木和无视。这是修例风波至今难
以平息的重要原因之一。
就在上周一，香港高院还僭越权力，引发《反蒙面法》的判决之争，更是从根本上为暴
徒蒙面“解套”。判决当晚，就有一万多黑衣人上街聚集，表达庆祝。正义人士则强烈
反弹，质疑原本应该伸张正义的香港法院，怎么反倒成了“止暴制乱”的障碍？
有人把这种状况归咎为，香港各级法院内有大量的“洋法官”，他们“非我族类，其心
必异”；有人认为，香港的法官们被英美的“反共”势力操控，“吃里扒外”。还有人
呼吁，是时候改变香港的司法制度了，不妨从“驱逐洋法官”开始，要将司法主权掌握
在中国人自己手里。
“洋法官”为何“反客为主”？
且慢！香港司法的问题，都让“洋法官”来“背锅”就解决了吗？这口锅，他们还真背
不动。还是让我们从“洋法官”为什么在香港“反客为主”说起吧。
1842年英国通过不平等条约占据香港后，为了在殖民地少花钱多办事，就直接移植了英
国本土法律制度，即普通法和英国法官。所谓普通法，就是英美实行的海洋法系。它最
大的特点就是，没有固定的成文法参照，而采用“判例法”。这样一来，几百年来在英
美发生过的很多判例，同样适用于香港。这就为香港聘请“洋法官”，提供了必要的方
便条件。
由于当时的港英政府出于殖民利益，防范香港本地法律人才进入司法体制，所以到1969
年，才建成香港的第一所法学院——香港大学法学院。首届法学本科毕业生在1972年毕
业时，已经是英国在港殖民统治130年之后了。而在此之前，大部分香港本地人也没有
能力出国留学，这就造成了香港多年来本地法律人才奇缺，不得不持续从国外聘请法官。
香港法官
为何保留香港的“洋法官”？
在1984年《中英联合声明》颁布之前，中央就已经对香港的“洋法官”制度，进行了充
分的讨论。尊重历史，也尊重现实，当时中国所作的理性选择是，保留香港原有的“洋
法官”及普通法。这种选择，源自对香港发展的长远眼光和“一国两制”的强大制度信
心。
回归后，按照《基本法》的规定，除了香港终审法院和高等法院的首席大法官，必须由
中国香港籍人士担任之外，其他的法官，可以从其他普通法适用地区聘用，没有任何国
籍限制。
尽管回归后，香港有越来越多的本土法官，但在拥有最终裁决权的终审法院，“洋法官
”的人数和比例反而有所增加。这是因为，在 1997年，时任香港最高法院首席法官李
国能法官，开创了终审法院的非常任法官机制，高薪聘请一些在欧美等西方国家高等法
院退休的“洋法官”，希望能够提升香港判例在普通法世界的地位。
香港司法权掌握在外国人手里？
香港司法机构官方网站页面
慢点从香港司法机构官方网站查询到，上月8日更新的数据显示，终审法院的现任22名
法官中，除了首席法官马道立是中国香港籍之外，其他法官中，外籍或双重国籍的，占
了大多数。但是不是能因此就得出，“香港司法权掌握在外国人手里”的结论呢？还真
不是。这个和香港的审判制度有关。
香港法官
让咱们去香港终审法院的审判庭去看一看：每个上诉案件，都有五个法官坐在审判庭上
，他们穿着大红的法袍，戴着代表庄重公正的白色卷发，来聆讯和裁决。而这五个法官
的身份，是被严格界定的。
这个庭上的审判长，必须由香港籍的首席或首席委任的常任法官担任；
另外，就是三名常任法官。终审法院目前只有三位常任法官 ，其中只有一位是“洋法
官”；
最后一位，就是从18位非常任法官中选择一位，那么很可能就是一位“洋法官”。
由此来看，凡上诉到终审法院审理的案件，判案的“洋法官”人数的占比，最高也只可
能达到2/5左右。
而在终审法院之下，还有香港一审的基层法院和二审的高等法院，那里的“洋法官”要
少得多。截止2015年的统计数据，基层法院和高等法院的法官累计156人，其中26人为
“洋法官”，不过，这26人中，包括至少10位，已经年过七旬的终身制非常任法官。
“警察抓、法官放”的原因何在？
由此来看，“洋法官”对香港司法的影响还是有限的。当然，“洋法官”作为港英政府
的“殖民遗产”，未来肯定是要逐步减少和取消的。但恐怕更实质的问题，并不在于“
洋法官”人数的多少。因为即便是香港籍的法官，他们也全部来自港大法律系或英国法
学院，一直接受的都是普通法的训练，普遍秉持的，是与西方一致的法治理念和价值观
。对于《基本法》中，国家的主权和安全利益，香港法官反而难以全面认知和维护。
比如，按照普通法的思路，犯罪嫌疑人判罪之前都假定无罪，具体表现出来，就是“保
释是一种权利”。在被定罪之前，嫌疑人一般不会被采取强制措施。除了极少数情况外
，任何人都有权申请保释。这就是为什么这六个月来，大批的暴徒“警察抓、法官放”
的原因。但在暴力不断升级的修例风波中，香港法院此举造成了“暴徒无需为暴力担责
”的假象，客观上不利于“止暴制乱”。
“造反无过，镇暴有罪”？
显然，香港的法官们对于“一国两制”中的“一国”，缺少认知和维护。这种只从“两
制”出发，从普通法出发，保护个人的司法取向，在香港秩序正常稳定的时期，可能是
一个特定的法治成就；但在“修例风波”的暴力与混乱中，可能就沦为法治污点。
这一点，在2014年“占中”事件期间就已经初露端倪。当时，香港前公民党成员曾健超
涉嫌袭警，对香港警员泼粪水、拒捕，却仅被判刑5个星期；而其中香港7名警察因不忍
挑衅、侮辱，涉嫌殴打曾健超，被判入狱两年。香港法院这种明显有偏向的裁判，让香
港社会产生了“造反无过，镇暴有罪”的扭曲理解。
但正如前终审法院常任法官列显伦，日前指出的那样，特赦暴徒不公平，在法治社会，
不可能有部分人能被豁免法律责任。他举例说，如果他驾车冲红灯，都因犯法要上法庭
。 但现在却有人却主张“放火不用受审”，这是否公平？
天网恢恢，26日（周二），香港区域法院宣判，2016年大年初二晚参与旺角示威骚乱的
毕慧芬，因两项“暴动罪”，被判刑46个月。她犯案是在三年前，今年8月她曾在香港
国际机场袭击大陆记者付国豪，实际上是在保释期间继续作乱。
毕慧芬因两项“暴动罪”被判刑46个月
“苹果”怎么连“安卓”？
除了法官，香港司法更大的特殊性在于，香港国际大都市以及中国特别行政区的双重身
份，决定了香港法治具有双重属性。在香港的普通法之上，还有更高权威的《基本法》
，而根据中国《宪法》制定的《基本法》，是属于大陆法系。这完全是两套不同的体系。
这就好比我们手机通常使用的两个系统：要么苹果，要么安卓。如果是同一个系统的，
就容易兼容，方便对接。如果不是一个系统的，就可能产生矛盾和问题，还需要不断去
解决。
主要在欧洲大陆、亚洲国家，包括中国大陆实行的大陆法系，以成文法为特点。案件的
审理原则，以法律典籍为主要依据，而审判过的案例，一般不被作为正式的法律渊源。
而在英美及其曾经的殖民地，基本都是普通法系。特点是法庭对抗制，陪审团制，判决
标准相对灵活。普通法是无数案例加起来，数百年发展出来的系统化的法系。因此学普
通法的人，必须要读无数的案例，看案例怎么处理具体的纠纷。
我们需要明瞭的是，在世界范围内，普通法系和大陆法系，本身并无高下之分，但司法
思维的方式，的确大相径庭。而一个关键的问题、焦点的争议就是：在香港，如何让大
陆法系和普通法系，这两大迥然不同的法系，彼此融通和实施？
庄丰源案凸显香港司法的“两制”
目前的现实是，香港法院明显存在一种有意识地将《基本法》，加以大规模“普通法化
”的倾向，甚至不惜突破或架空基本法的立法原意。庄丰源案就是典型的例子。
庄丰源，1997年9月在香港出生，父母都是内地人，拿双程证赴港探亲期间生下了他，
由拥有香港居留权的祖父照顾。香港政府入境处根据《入境条例》，“在香港出生的中
国公民，若要成为永久性居民，则在其出生时或以后任何时间，其父母的任何一方必须
已在香港定居，或已享有香港居留权”为由，要将庄丰源遣返回内地。
庄丰源的祖父提起了诉讼。2001年，香港高等法院和香港终审法院相继裁定庄丰源胜诉
。就是说，不管孩子的父母是否已在香港定居，只要在香港出生的中国籍子女，都享有
居港权。这个案例之后，内地产妇“赴港生子”成为一股潮流，“双非儿童”数以十万
计，香港医院不堪重负。
我们都知道，按照美国的法律，在美国出生的人，就自动拥有美国国籍。而在庄丰源案
中，很显然，香港法官遵循的，正是英美国家对此类案例的先前判决 ，同案同判。这
就是香港法官最典型的“普通法思维”。
香港司法的“二期工程”
香港回归后的司法实践，因为法制体系的双重性，出现的各种状况，一直是一波未平一
波又起。在这个领域，“一国两制”, 远不只是“姓社姓资”、“井水不犯河水”那么
简单。
修例风波中，掌握“生杀大权”的法院，实质上“缺位”，后果很严重。而要解决香港
司法权的“独立与回归”问题，更是任重道远。
有学者认为，逐渐减少外籍法官，让本地人充当法官，只是解决了香港司法独立的问题
，但是并不能解决香港普通法与国家法整合的问题，还需要有个“二期工程”。 也就
是，按照《基本法》，最终实现“司法主权在中央、司法审判权在地方”的格局，以充
分彰显“一国两制”的法理。 |
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