季卫东：法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（一） - Law版

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季卫东：法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思（一）
一．该怎样理解法治?
对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段，
另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限
制。
前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起，明天道、察民意、“制而
用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的，则
谓“设法度以齐民”；说得含蓄一点的，则谓“法者，治之端也；君子者，法之原也”，
“务以德善化民”。总而言之，法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一
些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、
良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字：
“……夫法之立，岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟
足以利民，虽成于异代，出于他人，守之可也。诫反先王之道而不足以利民，虽作于吾心
，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……举天
下之好恶之公皆弃而不用

v******a
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根据闵达(Gary Minda)的研究，所谓后现代法学主要由1980年代以来盛行的五大法学
运动构成，它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经济学、法与文学以及反种
族歧视的权利论。的确，这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异，但在挑战现代法
治主义、强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化
、也有利益交换的市场化；内反父权(夫权)、外反霸权；从结构功能转向语言游戏，从理
性思维转向故事思维等等，所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面，显示出
最有代表性的多元格局。因此，我认为阂达的分类整理框架还是可以认同的，也与其他领
域的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后，可以发现后现代法
学的基本主张既不是现实也不是理想，归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与
社会的现代性的某些观察角度。因此，后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思
。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以，我说过要把后现代法学作为解决中国法制
现代化的结构性难题的一条辅助线。但是，如果不适当地夸大了这种意义，唯独使对普遍
性的否定本身变得普

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