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发帖数: 1861 | 1 张千帆：中国宪政的路径与局限
时间:2011-01-30 09:28 作者:张千帆 字号：大 中 小 点击:1879次
http://www.21ccom.net/articles/zgyj/xzmj/article_2011013029123_
主讲人：张千帆 北京大学法学院教授
评议人：谢立斌 中国政法大学法学院副教授
时 间：2010年10月28日，星期四晚 18：50——21：10
地 点：中国政法大学研究生院（学院路校区）图书馆学术报告厅
主 办：中国政法大学法学院研究生工作办公室
承 办：中国政法大学法学院研究生会
主持人：
亲爱的各位老师、各位同学：大家晚上好!
欢迎大家来到“法治天下，学问古今”系列讲座。今天我们很荣幸地邀请到两位嘉
宾。他们是北大张千帆教授和我校的谢立斌副教授，首先对两位老师的到来表示热烈的
欢迎和由衷的感谢！
张千帆教授大家都很熟悉。他是中国宪法学会副会长，北京大学宪法与行政法研究
中心常务副主任。张老师1989年12月获卡内基-梅隆大学生物物理学博士，1999年8月获
德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。
今晚讲座的评议人，是我校的谢立斌副教授。谢老师是德国汉堡大学的法学博士,
2002年9月至2007年7月留学德国，精通英语、德语，曾在汉堡大学法学院任教，讲授“
中国法概论”。
通过对两位嘉宾的介绍，大家可以看出，今晚不但是北大、法大两校的对话，更是
英美法系和大陆法系的对话，是经验主义和理性主义的对话。让我们再次以热烈的掌声
欢迎两位老师的到来！
“法治天下 学问古今”系列讲座，是法大研院的老品牌活动之一。它由法学院研
究生工作办公室主办、法学院研究生会承办，是同学们了解学术动态、开拓学术视野的
窗口。接下来我们还会推出系列讲座、论坛、学术沙龙等活动，敬请大家关注。
好！现在我们以热烈的掌声请张千帆老师开始精彩的演讲！
张千帆教授：
谢谢主持人，谢谢谢老师。后面的同学能听见吗？既然有人站着，我也不好意思坐
了，那就站着讲吧。每次到法大来讲座，我都很高兴，因为法大同学以好学著称，每次
来都能体会到大家的这种好学的气氛，尤其是像宪政这样的讲座，跟大家没有什么直接
的切身厉害的关系，但大家还是如此关心。所以经历这样一种场面，尤其是在比较郁闷
的时候，让我看到一种希望。
今天我听说正好是贵校的程春明老师去世两周年祭日，连你们都不知道啊？春明跟
我是很好的朋友，两年前不幸去世。我还很清楚的记得，有次在法大讲座的时候，是在
昌平校区，他事先没有跟我打招呼，跑去听讲座了，让我很感动。作为朋友，我一直没
有机会表达自己的这种纪念；非常感谢法学院研究生会给我这个机会，请允许我把今天
的讲座作为对春明教授的纪念，希望我们国家以后少一点暴力，多一份友情，因为其实
不管是谁，大家都是朋友。
我前段时间做过一个发言，是讲中国改革怎么越改越糟。大家看到，现在有些法，
譬如代表法，改还不如不改，改了之后反而对社会产生不利影响。今天我不谈论这个话
题，因为我们国家大多数的法尤其是宪法属于另一个方面的问题：规定的很漂亮，规定
的很好，规定的太好了，以至于实现不了、落实不了。这是我们中国法治目前面临的主
要问题。我们都知道我们的宪法中看而不中用，只是一个门面，所以我今天想跟大家探
讨一下究竟如何来打破中国有宪法但没宪政的困境，最后不一定有什么答案，也许我最
后的基调有点悲观。我记得以前做过一个讲座，应该就是在这个房间，讲的是中国百年
宪政，虽然也是一个比较沉重的话题，但最后的结论或者预期或者说猜测还是相对乐观
的。然而，近两年由于确实看到改革倒退、越改越糟，我的基调变得相对悲观一点。当
然，悲观也不是绝对的，不是绝望。我还是想和在座的充满希望的青年学生一起探讨，
中国宪政的希望或前途究竟何在。
我的第一个主题就是“宪法死了，但是宪法万岁”。宪法在我们中国没有生命力，
我们大家都知道，这个话题是老话题了，前几年在我们意识形态色彩逐渐消退之后谈论
这个话题还有点新意，但今天没有新意了。我们宪法从来都是没有生命力的一个门面，
我们大家都知道它没有用，缺乏任何有意义的实施机制。它没有司法审查，面对政府侵
犯没有能力去防御；它宣布的很多崇高的理念但是没有能力予以实施，以至遭到政府侵
犯的事例屡见不鲜，大家在新闻尤其是在网络上每天几乎都能看到中国某个地方又发生
了侵犯人权的新事例。宪法规定的原则或理念和我们生活的现实发生了巨大的脱节。早
先有个学者吴思写了一本书叫《潜规则》，这个词非常生动而准确地把握了中国法治的
困境。实际上运行的不是宪法和法律规定的这套规则，而是另外一套不为我们大家所知
的规则。
潜规则现象其实并不是我们中国改革开放近三十年的独特现象，在中国早就存在，
我只需引用一个例子。我们大家都知道，在汉朝的时候，汉景帝曾经试行过废除某些酷
刑的措施；原来判刑可以砍鼻子砍手砍耳朵，这些都废除了，代替的是相对比较轻的鞭
刑。这显然是一种人道主义措施，是好的，用我们今天的话说是良法。但是良法一实施
，结果不得了，被鞭子打死的人比原来更多了，没有减少反而增加。过一阵子，皇帝终
于发现了这个问题，所以不得不亲自出来又对鞭刑进行非常具体的详细的规定，亲自规
定了鞭子的形状、尺寸，减少了鞭刑的数量，而且行刑的人自始至终只能是一个，不能
中间换人，不能这个人打累了又换一个，不然就把人打死了。只有在通过非常具体的规
定之后，才有效的解决了人道主义改革反而死人更多这个问题。从很早的这个例子，我
们可以看到“潜规则”——政府或者领导人制定出来的良法得不到落实，甚至制定良法
之后以良法的名义实施了，但最后的效果反而更糟糕。这就是潜规则比较早的一个例子
。同样我们宪法也得不到实施，所以说这是为什么我得出这样一个结论：宪法死了。
“潜规则”现象不仅不限于中国当代，而且也不是什么中国的特殊国情，而是所有
威权或专制政府所共享的特征。其实任何政府——不仅是威权政府，民主政府也是一样
——都是希望通过制定良法来改善自己的形象，来维持漂亮的门面，法律或宪法在某种
意义上首先起到的是一个门面的作用，但同时又不愿承担宪法或法律对政府规定的义务
，我想这是任何一个政府或理性官员的一种自然倾向。所不同的是在民主国家，民主能
缩短理念和现实之间的差距，比如说通过周期性选举或者通过司法审查这些机制，迫使
政府去实施法律，因为他们必须要对选民负责。为什么要实施法律呢？因为既然是良法
，就必然对人民的权利和利益有诸多的保障，所以你现在规定了良法而不去实施，人民
就得不到法律所赋予的实惠，他们必然不高兴，所以就通过政治和法律机制迫使政府下
台，对政府施加压力。因此，政府不实施法律，人民就不高兴；人民不高兴，就会通过
政治或司法的途径改换政府，让政府对人民负责，而负责的重要方式就是去忠实地落实
法律。
今天中国为什么有法却没有法治，有宪法没有宪政？这两个是一个问题。问题的根
源当然就是我们民主制度的缺失。威权政府不存着在这种政治上的控制，政府被隔绝在
社会压力之外，它对于是否如实的执行法律享有很广泛的自由裁量，它愿意去执行就执
行，不愿意执行就不执行，一旦当法律——尤其是规定得很好的良法——给人民很多权
利，给政府很多义务，就必然影响既得利益。所以说理性的选择对他来说就是不去实施
法律。而在威权国家，因为人民对他缺乏政治上的和法律上的控制，所以不实施法律也
对他没有办法。
当然，我并不是说在威权国家就一定是良法，一定是漂亮的门面。由于威权国家无
论在立法还是执法上都不对人民负责，所以说他首先会制定恶法，而且实施恶法要比实
施良法的效率高的多。我跟北大的学生上课时说，我们的法律金字塔是一个三角形，宪
法是最高的，下面是人大的法，再下是国务院的行政法规、地方法规、国务院部门立法
，但是层次越高的法越没用，宪法最没用。为什么？因为层次越高的法越漂亮、越是良
法，官员越不愿意执行；层次越低的法执行效率尤其高，尤其那些密不示人的红头文件
，如授权强制征收、规定过低补偿的各种政策，这些规定实施起来效率是尤其的高。在
我们国家，大家也都看到这些恶法是屡见不鲜的。城乡二元差别就是由中央政府规定的
长期实行的制度，收容遣送就是为了实施城乡二元体制规定的一种强制措施，当然我们
知道在03年被废除了。现在，土地征收、城市拆迁各地都有大量恶法。比如说城市拆迁
，现在这个《城市拆迁条例》就应该属于恶法，因为它授权地方政府做了很多坏事。去
年底唐福珍自焚后，国务院法制办很快出台了一部《征求意见稿》，但是各方争议比较
大，现在则索性止步不前、杳无音信了，可见制定良法是很难的。
不过虽然威权国家有恶法，但是制定良法仍然有很大的一股动力，尤其在我们国家
长期受儒家传统的影响。儒家什么传统啊？儒家是仁政的传统，儒家一直教导统治者对
人民好，孟子的“君轻民贵”概括的非常透彻，所以民本主义传统两千年以来一直是中
国社会不可挑战的共识。政府摆在那儿是干嘛的？不是白吃饭的，更不是侵犯人民权利
的，而是为人民服务的；不仅是为人民服务，而且还是“全心全意为人民服务”。用林
肯的话讲，是“民有、民享、民治”。在我们这里，则只有民享；名义上是民有，但不
是民治，不把实际上迫使政府对人民负责的权利给予人民。从“为人民服务”到“三个
代表”，其中一个就是执政党应该代表最广大人民的最根本利益，所有这些口号其实都
是民本主义传统的延续。执政党或政府要为人民服务一直是整个中国社会的共识，任何
政府都不敢公开反对这个共识；谁敢反对，谁就注定要下台。而且何必呢？制定出来的
法反正是不会执行的，何必不规定得漂亮一点？干吗要公然规定恶法，和人民撕破脸皮
？规定良法把政府的形象提高一点，政府可能要付出点代价，但代价不会很高，因为执
行大打折扣。所以，制定良法的动力在中国一直是存在的，或者是因为执政者的仁慈，
譬如汉景帝废除肉刑，皇帝经过儒家教育动了恻隐之心；或者因为意识形态的某些刚性
约束，譬如你是“人民共和国“，人民应该当家做主，那么总要搞个人大吧，可以通过
实际的操控让它不工作、不运行，但是这套东西你要有。这就是维持漂亮门面的需要，
要让政府看上去比较好。
因为这些原因，我们中国不缺良法，但是我们的立法过程很容易成为一场“作秀”
，我真的很怕拆迁条例修改最后也会变成一场作秀。为什么？因为法在那儿没什么用啊
，最后有实质意义的是执行，而到执行阶段事情就发生了很戏剧性的转变，因为你一旦
赋予良法以实际意义，那就要产生实际的影响和作用，就要不可避免的引发普遍的利益
冲突，就会损害既得利益。这个道理很简单，你对人民征地要给公正补偿，那意味着政
府的财政要削减。现在的“土地财政”据说占了政府财政将近百分之五十，那你现在把
钱给了人民，政府财政不就少了吗？多给人民一分钱，政府就少一分，甚至官员个人的
灰色收入也都会锐减。宪法规定了人大制度，如果真的去落实这个制度，认真对待人大
选举，那意味着什么？这意味着现任的人大代表或常委会委员要失去他们的职位，至少
他们的职位会变得非常不牢固，选举哪会保证你这一届会胜选？不可能的，会对他们至
少产生很大的压力。上届领导必然就会失去对任免过程的控制，这种控制往往就是寻租
的源泉；企业家要当选人大代表，那好，容易，拿钱来买。现在让人民来选，那还有谁
去贿赂这个官员？方向就发生了根本的颠倒——原来这个权力在上级官员，所以有人送
钱来买；现在跑选民那儿去了，他要买也不来找你买，而是去找选民买——他如果买的
起的话，好几万选民呐，甚至几十万、好几亿选民，你能买得起吗？选举产生人大代表
，上台以后要对人民负责，必然会加强监督，会对贪污腐败、各种灰色收入加强监控，
必然会减少官员的寻租机会，这样的改革它会干吗？甚至我们司法改革也涉及利益冲突
。改革进行十年之后，为什么就停滞不前了？为什么想要推进司法职业化那么困难？最
后一个也是这个问题。我们说司法独立、提高司法能力、实现司法公正是市场经济和社
会稳定的保障。宪法明明写着审判独立，领导人不会不明白这些道理。但问题是你一旦
让司法独立了，司法成为真正的司法，怎么样呢？它必然会约束各级官员的自由裁量，
最后结果也是减少这些官员的寻租机会。所以说呢，因为这些矛盾，我们的法律往往是
一开始就没有想过要认真执行。
当然，秉公执法其实对任何政府的长期执政都是好的，我们儒家就是这么一直试图
说服古代君主的。因为一个开明的体制应该认识到：严格执法有助于控制腐败，控制腐
败将会对使人民利益有更稳妥的保障，可以减少社会冲突、减少群体性事件，维持社会
和政治稳定，也就是说有利于长期执政。今天我们坐在火山口上，这儿一个征地自焚，
那儿一个土炮维权，国家变得很不太平。国家不太平，政治也不稳定，领导人很紧张。
那么为什么不去切实的维护人民的权利呢？维护人民的权利，人民不就满意了吗？不也
就可以实现长期执政这个目标了吗？但是这个道理说起来容易，其实是很难行得通的。
我们说在传统的世袭君主制，1911年之前这个道理多少还能讲得通。因为这国王啊，就
拥有这个国家。我们说臣民，臣民是什么意思啊？是没有独立人格，因为你这个人其实
是属于这个国家最高统治者的。你不是你自己，无论是你这个人、土地还是财产，这些
东西最终都是属于皇帝的。如果你是皇帝，还缺什么呢？整个国家都是你的，如果你把
这个国家统治好，让人民不要起义，你不就什么都有了吗？有的地方说，我们现在什么
都有了，就是缺一个陈胜吴广。是不是？没有陈胜吴广，你不就能长期执政了吗？不就
江山永固了吗？所以《孟子》这本书上第一句话就是“王何必于曰利，亦必有仁义而已
。”他跑到梁惠王那儿去，梁惠王问他：“你这老头千里迢迢跑到我这儿干什么啊？你
说什么能有利于我这个国家呢？”孟子说：你不能总是看这个利那个利，你只看着利，
最后反而是对你不利。你只要对这个国家施行仁义、施行仁政；施行仁政，人民才能满
意，你的统治才能得民心，最后才能让你的统治稳固，这对你来说才是最大的利。但是
其实呢，儒家这套东西讲了几千年，碰到好的、开明的君主，他们能听；碰到庸君、昏
君甚至是暴君，这套东西就没用了。
那么在我们今天这个体制呢？这套更没有用。为什么呢？因为我们现在的体制是一
个表面民主和实质威权的结合体，但这个结合它不是扬长避短，而是扬短避长。它把这
两个体制最糟糕的部分结合起来。本来应该是民主，但是实际上没有民主，同时又没有
传统世袭君主制的好处，比如说最高统治者（至少是最高统治者）有一个长期的理性。
它没有，为什么？因为我们要民主啊，民主怎么样啊？民主就得规定任期啊，对不对？
要是规定了某一个党、某一个人永久执政，那还是什么民主？我们国家过去半个多世纪
的折腾，恰恰是要在没有民主实质的地方还要实行表面民主，以至领导人为了维持自己
的权力而折腾整个国家。如果明确让毛泽东做太上皇，在宪法上写着：毛主席啊，你是
我们的红太阳，就是咱们国家永远的最高领导人，所以您老就不用折腾了，就坐在那儿
要什么有什么。这样他就不用发动文化大革命了，但是不行，我们国家要民主、要选举
。而选举呢就得凭领导人的威望。大跃进一折腾，饿死好几千万人，他老人家威望一落
千丈，威望跑到刘少奇那儿去了，跑到邓小平那儿去了。所以他才折腾出个文化大革命
。我们现在没有文化大革命，但是也有问题。我们的领导人，无论是最高领导人还是地
方领导人，顶多就是做两届，两届就是十年，十年过后这个江山在哪儿？已经不关他的
事儿了。地方领导人换的更快，一般只有两三年，尤其到了县级和乡镇一级。这个地方
治理好，跟他有什么关系啊，治理的不好又能怎么样啊，只要表面上维持着一个繁荣的
假象，只要不出事儿，至少是不能出轰动全国的大事，GDP每年都以百分之十的两位数
增长，他就升官了。所以这种体制因为长期理性不存在，就促使了干部在任职期间内滥
用权力、贪污腐败，极大地助长了他的短期动机，只要不在自己任内垮台，执政党的权
力就是他个人的寻租资源。我们说这个宪政、法治确实是对这个国家好，也可以说是对
这个执政党好，但是谁是执政党啊？谁是这个国家啊？是总书记？是总理吗？连他们都
没有这个长期理性，他们至多十年就要下台，地方官员就更不用说了，这些道理是跟他
们是讲不通的。
最后，即使我们很幸运，碰到了一个开明的领导人，比如说光绪皇帝，或者说胡耀
邦、赵紫阳，他是真心要改革，但是至少在我们中国这样的一个大国，我们的最高领导
人都很无奈，因为即使他想改也改不了。除了其他原因外，这个国家大，是吧？地方大
，层次多，官员多，一个中央看不过来，他不能每天都盯着每一个地方，让他们依法行
政，去执行他制定的良法。我们经常说“上有政策，下有对策”，“政令不出中南海”
，这种现象在中国很普遍。所有这些都注定了我们的法规定出来没有用。即便是最高领
导人想要执行，都执行不下去。
既然没有用，大家还来学习宪法干什么？不是浪费时间吗？但我们说，即便是这么
一部中看不中用的宪法也还是有点用的。这用处当然很有限了，但也不是一点用都没有
。我们说官员有规避宪法的天然倾向，因为宪法或者良法是专门针对他的，是给他规定
义务的，但是这样的法是给人民、给老百姓规定权利的。一旦老百姓认识到宪法和法和
他们之间的利害关系，他们应该有动机站起来维护宪法。所以尤其近年来，老百姓越来
越认真地对待宪法。人民不断提高的宪法意识，自觉运用宪法来维护自己的权利，导致
“门面”宪法仍然可以为保障公民的权利发挥一定作用。这张图就是大家都知道的2007
年重庆那个最牛钉子户，拿着宪法和物权法维护他们的权利，最后居然还成功了。这就
是宪法或许还有那么一点用的一个例子。
既然它是一个门面，为什么这个门面还有点用？首先，所有政府都关心自己的形象
。这个世界上大概没有例外。没有哪个政府说我“破罐子破摔”，人民怎么看我都可以
，没有的，也没有必要，尤其是威权政府。民主政府因为它是由民选产生的，反而比较
“牛”。譬如美国布什总统发动了伊拉克战争，因为伊拉克战争进行得不顺利，他的民
意支持率直线下降，跌落到50%以下，我不知道他最后跌落到多少，30%还是40%？反正
他不在乎。当年是你们选我上台的，对不起，无论我这一届做的怎么样，只要我没有违
法乱纪，你得等我做完这一届再下台。但是威权政府不一样。威权政府没有这种民主正
当性，而且它知道它自己没有这种民主正当性，他不自信，所以这个外在形象对它尤其
至关重要。一个民意支持率（如果公布过统计的话）动不动就远超90%的国家，是不能
够容忍他的支持率跌落到50%这个水平上。这在民主国家没事，在专制国家就要发动革
命了；都成这样了，凭什么还让你在台上执政啊？所以外在形象对这样的政府尤其的重
要。如果完全废弃宪法，纵容地方官员过多的滥用权力，那必然会导致人民遭殃，人民
遭殃他肯定会不高兴，肯定会发生大规模的社会冲突、不满、暴力事件；这些事件一旦
被报道出来，负面新闻肯定会损害政府形象；损害政府形象，政府不就受损失了吗？当
然，有一个办法，就是控制媒体。就像北朝鲜那样，中国就在它旁边，哪怕是中国也可
以作为它的一个榜样。但是生活在北朝鲜的人民居然一无所知，没有手机、不能上网，
还有什么？电话我不知道是不是也受到控制。如果有，那么电话估计也是极少的。除非
这个政府可以强大到如此地步，以至于控制了全部的消息。真正的一个“极权”政府，
不是集中的“集”，而是极端的“极”。人民所有的权利统统被政府剥夺，这个时候领
导人才能不顾人民对他的印象，地方发生的这些事件大家都不知道，政府能够控制新闻
把它有效的隐藏起来。 |
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